土地承包经营权抵押贷款的风险防范新论_胡帅

一、农村土地承包经营权抵押贷款的风险
土地承包经营权抵押贷款是土地由传统保障功能向激 活资本功能的转化，因而在一定社会体制和有着不确定风 险的市场经济条件下，其面临着诸多实践风险。 对于这一 问题，不少学者主张存在制度风险、操作风险、市场风险和 抵押权实现等风险，然而笔者认为制度风险最集中的体现 就是缺乏法律的合法性支持和政策文件的不稳定性所带 来的法律风险。 对于所谓操作风险、市场风险和抵押权实 现等风险，其实就是在土地产权配置过程中产生的经济风 险，因为在这一过程中，交易目的的实现、交易成本、信息 不对称、道德风险、风险共担的市场法则等是经济因素在 法律中的表现。
（本栏目责任编辑：王光俊）
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进要求各种要素竞相迸发，基于农村金融产品和服务方式 的创新，农村经济对信贷的需求越来越迫切，这催生了土 地抵押新型贷款品种。 《宪法》规定了国家所有和集体土地 所有的二元土地所有制，《物权法》将土地承包经营权定性 为一种用益物权，其一般享有占有、使用、收益和一定的处 分等物权权能。 市场经济下，资本是追逐利益的最佳工具， 也是理性“经济人”谋取利益的宝贵资源，为了实现资本资 源的利益最大化，权利人不会固守物权的静态所有和绝对 利用，而是让资源处于一种动态流转之中以实现利益最大 化。 而土地所固有的保障功能在不断弱化，资本功能在日 益彰显。 实现土地资本的运作必须对其进行产权的分化和 权利配置，也即在一定社会强制之下，实现对土地这一经 济物品，根据不同的用途而分化其之上的权利束，进行选 择利用。 由于土地涉及国家、集体和个人等不同主体之间 的利益，因此在发挥土地资本作用时必须遵循基于权利配 置所应有的权利和义务，以及违反这一规则的责任成本。
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管理者对自己的管理能力和管控现状也越来越自信，因此也 能以更加自信和开放的心态来接受审计。
审计整改已纳入日常管控流程。 因审计项目更关注体系 性、结构性、导向性问题的根源诊断，对子公司改进经营管控 带来实效，所以各子公司都非常重视审计整改工作，往往一 个审计项目还处在过程阶段，而审计问题已进入生产经营分 析中的整改流程。
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土地承包经营权抵押贷款的风险防范新论
●南昌大学 胡 帅 周淑芳 张韶秋 尹 庆 赖华子
【摘 要】在分析土地承包经营权抵 押贷款的风险时， 笔者采取了与已 有探讨不同的角度， 一者从法的效 力渊源剖析其法律风险， 二者让经 济学的市场运作过程融入法律之中 明晰各种风险， 并针对此提出了新 的化解对策， 以期更好地服务于土 地承包经营权抵押贷款实践。 【关键词】 农村土地抵押贷款 法律 风险 经济风险 解决途径
二、 农村土地承包经营权抵押贷款风险的化 解路径
土地承包经营权抵押贷款实践存在法律风险和经济 风险，法律风险的解决可依不同情形采民法解释论和立法 论，坚持三个原则的宏观指导。 经济风险的解决主要应依 经济交易运作过程中所集中体现的地方进行具体细化处 理，分类解决。 我们必须健全土地登记制度，实现产权明确 化、完善土地流转市场，构建信息共享平台、建立统一评估
引言
“土地抵押贷款就是以农户或者企 业（含土地合作社、土地股份经营公司） 所拥有的集体土地承包权或者长期使用 权 作 为 抵 押 向 金 融 机 构 申 请 贷 款 ”1， 现 实中主要是以土地承包经营权的使用权 取得的产权证书作为抵押客体向金融机 构贷款。 金融机构根据申请的贷款额度 和银行许诺的抵押率， 首先要对抵押物 的价值进行评估， 而后经审批借款人和 抵押人签订借款合同及相关文件， 继而 办理抵押登记手续就可以实现抵押贷
大家对审计持开放欢迎的态度。 扩展效率性审计职能 后，越来越多的审计项目立足检查、诊断管控过程的规范性 和有效性，属于服务性审计业务，在倡导结果导向性的管控 模式下，有效的过程改进使子公司真正受益，大家已将审计 职能视为改善管控的外部“推手”之一。
管理者在审计中表现得越来越自信。 随着集团公司规模 和效益的逐步提升，技术和管理的逐步完善，尤其是在主要 业务板块推行现代企业制度以来，各子公司的经营管控日渐 规范。 在这种背景下，低层次的“显性违规性”问题越来越少，
（一）法律风险 1.土地承包经营权抵押贷款合法性依据欠缺。 “一切法 律规范、法律制度和法律活动，归根到底都应以有效地利 用资源、最大限度地增加社会财产为目的 ”2，法律所赋予的 权利之间的社会性交换促进了财产权利的转移，而农村土 地承包经营权抵押贷款制度的实施就是以权利的交换来 达到资源最优化配置，物尽其用。 然而我国法律对农村土 地承包经营权抵押贷款的规定却是不予回应甚至否定的 态度。 《物权法》作为规范财产关系的民事基本法律，却没 有在土地抵押贷款上面显示出其应有价值，第 184 条规定： “下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留 山等集体所有的土地使用权， 但法律规定可以抵押的除 外”。 这一规定延续了《担保法》直接明令禁止的态度。 而
控”的要求，深入流程的以效率性审计为主要内容的审计转 型工作取得了可喜的变化。 仅从宝钢审计环境的变化视角来 看，主要体现在：
接受审计已成为一个常态工作。 集团公司加大投资审计 力度，并增加管理审计职能后，通常因一个管理审计项目会 涉及多个被审计单位， 子公司接受审计的频度明显增加，有 些子公司几乎每个月都接受一个以上的审计项目。 在集团公 司战略管控模式下， 审计已成为一个重要的效率管理职能， 各子公司都给予了充分的理解和支持。
（二）经济风险 1.交易目的的实现存在风险。 “从产权经济学的角度 ， 产权明晰是市场作用的基础， 如果对一种经济资源没有作 出 排 他 性 产 权 安 排 ，也 就 不 通 行 市 场 法 则 ”3，由 于 农 村 金 融 体系不健全，与之相关的土地登记和土地流转也比较混乱， 土地登记缺乏明确的管理部门，使得土地权属不明晰，因此 在土地资本市场化进行土地权利分化的过程中， 实现利益 主体间的市场预期目标是不确定的。 农业是弱势产业，农 地最初的自然属性决定了其抵御自然灾害和市场风险的能 力较弱， 这些不可预期的状况都难以保障贷款的农户能有 一个稳定的收入，造成难以还贷情形，使得经济交易目的难 以实现。 2.信息不完全与不对称的风险。 土地抵押贷款涉及土
3.抵押权的实现风险 。 从经济学角度而言 ，产权配 置 下的权利分化带来的结果就是利益与风险同在，即基于同 一权利之上所分化之权利使用人，必须共享收益、共担风 险。 但抵押权的实现是一个不同利益主体之间博弈的过 程，虽然表面上是农户利益和银行等金融机构利益的平衡 实现问题， 但实质上应是权利与义务在社会公共利益、农 户利益和银行等金融机构利益等多种利益之间的协调过 程，为此银行等金融机构等不可能在债务人农户不能清偿 债务时顺利实现债权。 农地是农户最重要的生产生活资 料，具有较强的人身依附性质，承载了社会保障功能，那么 实现抵押权时便要考虑土地的社会效益问题，金融机构顺 利实现债权会受到公权力的影响。 金融机构自身不能自营 不动产，其只能通过折价、拍卖和变卖的途径实现抵押权 的受偿权利，而由于土地承包经营权的特殊性，实践中主 要采取的是拍卖，这限制了实现债权的途径。 不仅如此，在 拍卖中要考虑国家保护土地资源价值的目的，不能改变农 地用途。 在同等条件下，也需兼顾本集体成员享有的优先 权，这一方面限制了拍卖受让主体的范围，另一方面则加 大了拍卖流转的交易成本。 最后，抵押权的成立存在一个 抵押合同行为和一个抵押登记行为，任何一个行为出现瑕 疵，均可能会导致抗辩权的行使，使得金融机构难以避免 陷入诉累的境地。
款。 土地具有资源与资本两种资源禀
赋，是最重要的生产要素，并且也一直被 视为维护社会稳定、 维持农民最基本生 产、生活的一道保障。作为多种要素隐含 价值的集合体， 土地的资本价值却一直 处于“沉睡”状态，而现代化农业的发展， 市场经济的隐形作用使农村金融稳步形 成。 因此发挥市场配置资源的决定性作 用意味着要改革农村资源的利用现状， 要 激 活 “沉 睡 资 本 ”，使 之 转 化 成 具 有 高 度融通功能的基础货币。 市场经济的推
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地价值评估，金融机构放贷和土地交易流转，实现抵押权 等多个环节， 这是信息不完全与不对称体现最集中的过 程。 首先我国的土地评估机构发展滞后，不仅缺乏专业的 评估人员，而且也没有统一规范科学的评估标准，难以真 实评估农地的市场价值。 再者当前我国没有建立完善规范 有序的土地流转市场， 政府缺乏相应的管理组织系统，缺 乏良好的信息沟通平台，难以实现农地抵押信息的有效共 享。 故以银行等金融机构为视角，信息不完全与不对称会 使其花费不必要的交易成本， 而涉及的农地产权不明晰、 地理结构状况、市场供求状况、农地抵押贷款投机等情形， 都可能导致取得贷款收益的风险陡增。
审计体系与职能管理形成了良性互动。 在审计项目甄别 和策划阶段，通过常规机制将管理职能的信息和需求作为主 要的输入之一；在审计项目实施过程中，职能管理作为后台 专家支撑之一；将在日常管控过程中的观察和发现，作为审 计的主要内容之一；在审计项目整改阶段，体系性、结构性问 题的整改一般都由职能管理牵头落实。 ■ — —— — — — — — — — — — — — — 参考文献 叶 陈 云 、叶 陈 刚 、 张 琪 .2013. 企 业 集 团 公 司 内 部 审 计 战 略 规 划 体 系 构 建 研 究 [J].审 计 研 究 ，3。
《农村土地承包法》就直接采取了回避的态度，不予置评。虽 然 《关于审理涉及农村土地承包经营纠纷案件适用法律问 题的解释》没有正面表明态度，但是其否定抵押合同效力的 规定决定了实施抵押贷款实践的不可能性。 以上说明土地 抵押贷款制度缺乏国家立法支持，缺乏实施的合法性，存在 较大的法律风险。
2.有 关 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 贷 款 的 政 策 文 件 具 有 极 大 的不稳定性。 众多高位阶的法律对土地抵押贷款采取的大 都是否认禁止态度， 而具体实践中的依据皆在于各类指导 性的文件和政策。 2008 年和 2009 年人民银行、银监会分别 联合出台《关于加快推进农村金融产品和服务方式的意见》 和 《关于进一步加强信贷结构调整，促进国民经济平稳较 快发展的指导意见》，使得从进行土地贷款模式创新探索到 明确指出 “有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷 款”。 2010 年，“一行三会”再次出台意见，指出在不改变土 地集体所有性质、 不改变土地用途和不损害农民土地承包 经营权益的前提下， 探索开展农村土地承包经营权和宅基 地使用权抵押贷款业务， 从此这一项信贷创新业务正式得 到官方认可并给予推动。 之后， 十八大提出赋予农民对承 包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能， 允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营， 又给予 其政策精神支持。 然而虽然土地抵押贷款有众多的政策文 件支持，但从法的效力渊源来讲，政策文件的内容显然与国 家立法相冲突。 政策文件只是国家机关或政党组织在一段 时间内的行为规范和行为准则， 具有随着形势改变而变化 的特征，因此在依法治国的背景下，在政策精神和政策文件 转换为法律文件和法律制度之前， 实现抵押当事人之间合 理经济预期具有极大的不稳定性。
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机构，确定土地价格、加强风险保障机制，建立风险共担机 制，这样才能实现土地承包经营权抵押贷款风险的合理规 避。
（一）法律风险的解决途径 1.土 地 抵 押 贷 款 法 律 风 险 之 防 范 采 解 释 论 与 立 法 论 均 有合理性。 从法学方法论角度，民法大致有解释论与立法 论两种理论。 民法解释论主张通过解释既存的民法规范来 进行正确理解和适用，而民法立法论则主张如何设计或改 进既有民法规范以指导或影响民事立法实践。 依上述民法 理论指导，土地抵押贷款可以采解释现有法律或修改法律 来化解风险。 以民法解释论为视角，法律虽未规定农村土 地可以抵押，但允许进行流转，从物权的权属性来看，土地 的转让使得原权利人丧失了对物权的占有、使用和收益的 权能，而抵押却仍可以使物权人保持这些完整的权能。 承 认转让却禁止抵押,“这样的立法是自相矛盾的、非理性的 设计 ，其立法目的深值检讨 ”4。 因此解释论主张抵押与转 包、出租、互换等一样，也属于土地承包经营权流转方式之 一，属于“等其他流转方式”的范畴。 因此司法应该谨慎对 待土地承包经营权抵押贷款，应依照法律的精神、立法目 的，针对社会的情形和需要，合理进行个案式的具体解释 和适用法律，不宜一概认为土地承包经营权抵押无效。 以 民法立法论为视角，在物权法制定过程中，无论是全国人 大法工委负责起草的《民法典征求意见稿》还是《物权法 （草 案 ）》均 曾 规 定 可 以 将 土 地 承 包 经 营 权 抵 押 ，可 是 最 终 出台的《物权法》却舍弃了这一先前规定。 而立法者的说明 是鉴于我国社会保障体制的不健全，土地抵押贷款极易使 农民丧失最后的生活保障功能。 然而经过几十年的经济发 展，我国已经建立了稳固的经济基础。 以历史解释或沿革 解释而言， 应该依社会现有的观念就立法资料予以评估， 当时法律虽没有规定抵押，但却以“但法律规定可以抵押 的除外”的概括性规定留下一个开放缺口，隐含着立法者 在条件成熟时可以放宽抵押。 无论是从近些年来的政策规 定来看，还是土地功能的转变而言，解禁土地承包经营权 抵押贷款条件业已成熟。 因此立法论主张修改《物权法》或 出台相关司法解释。 以上观之，在法律尚未修改前，以民法 解释论为主的思路可以减少土地承包经营权抵押贷款带 来的法律风险，而在国家立法修改后，这一风险亦将消失。 2.土地抵押贷款法律风险防范应遵循三个原则。 一是 坚持合宪性原则。 宪法规定了土地国家所有和集体所有的 二元所有制，为此土地承包经营权的抵押贷款的法律解释 必须遵循这一宪法制度性规定进行解释。 二是禁止改变土