外国投资者并购境内企业反垄断申报指南
外商并购中国企业法律要点
外商并购中国企业法律要点金光协并购的实质就是股权转让或资产转让。
中国相关部门陆续出台外资并购的专项法律规定，为外资并购扫除了法律障碍。
下面谈谈涉外并购中需注意的法律特性:一、外商投资方向指引我国目前主要通过对外商投资产业导向的立法来调整外资的流向，对外资进行宏观控制。
我国多次修订《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(下称《指导目录》，最新指导目录为2004年11月修订，2005年1月1日起施行)。
根据这些规定，外商投资项目可分为鼓励类、限制类、禁止类和允许类四个类别。
随着我国“入世”时的承诺，《外商投资产业指导目录》也将进一步修正，但无论如何，这是选择并购对象时必须首先要考虑的法律问题。
二、外商参与企业并购的主体身份外商对国内企业进行并购，一般会以以下几种身份出现:国外母公司; 中国境内的独资公司或占控股地位的合资企业; 在中国境内举办的投资性公司。
⊙国外母公司对于外商直接以国外母公司的身份来进行并购中国企业，一般来说没有特别的主体资格限制。
但这种收购方式只被一些中小规模的外商所采用。
对于大型跨国公司来说，由于其有严格的区域投资计划，中国只是其战略布局中的一部分，很少由国外母公司直接来进行并购，而往往通过其子公司来完成并购计划。
⊙中国境内的独资公司或占控股地位的合资公司外商以其在中国境内的独资公司或占控股地位的合资公司(以下简称外商投资企业)来进行并购是实践中最常见的方式之一。
外商在以此种模式进行并购时应注意如下几点:○关于行业禁入。
中国的外商投资企业虽然是中国法人，但由于其投资者的特殊身份，因此它在境内进行投资(此处为广义的解释，包括并购)时就受到了《指导目录》的限制。
属于国家禁止外商投资的行业，外商投资企业不得作为此类公司的股东或发起人。
因此这就避免了外商通过“曲线救国”规避法律的行为。
○对于外商投资企业进行并购的资质要求并不是所有的外商投资企业均可以成为并购的主体，它在资质上必须具备如下条件:(1)注册资本已缴清;(2)开始盈利;(3)依法经营，无违法经营记录。
中华人民共和国商务部反垄断局经营者集中申报表【模板】
请说明是否存在行业协会、协会的名称、负责人及联系方式（含电话、传真、电子邮件和网址）。
19. 有关方面的意见
请介绍有关方面对本次集中的意见，并提供书面文件。
20．其他需要说明的情况
21．申报人承诺
申报人在此承诺，本申报书、申报书的附件以及申报人在申报过程中提供的任何信息都是真实、完整和准确的，不存在任何虚假陈述或误导信息。
其他
3．并购方基本情况
（可附页说明）
4．被并购方基本情况
（可附页说明）
5．并购方关联公司基本信息及其组织结构图
（可附页说明）
6．被并购方关联公司基本信息及其组织结构图
（可附页说明）
7．并购交易概况
(1)交易名称
(2)该交易属于：
资产收购
股权收购
合并
组建合营企业
其它（请具体说明）：
(3)该交易是否需在其他国家、地区提起申报？
申报人签字：
申报人（盖章）：
委托代理人签字：
年 月 日
中华人民共和国商务部反垄断局
附件：
经营者集中申报表
申报日期： 年 月 日
申报编号：
1．申报人基本信息
(1)申报人
(2)申报人地址、邮编
(3)联系人
单位
职 务
联系电话
传 真
电子邮件
(4)申报人是：并购方被并购方
(5)申报人是：
公司
自然人
其他（请具体说明）：
(6)委托代理人
联系人
联系电话
传真
电子邮件
2．申报事由
12．集中可能产生的效率
请说明集中可能产生的效率并提供相应的支持文件。
13. 集中各方在其他市场的竞争能力情况。
关于外国投资者并购境内企业的规定(2009年版)(中英文对照版)
关于修改《关于外国投资者并购境内企业的规定》的决定商务部令2009年第6号为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，对《关于外国投资者并购境内企业的规定》作如下修改：一、删除第五章“反垄断审查”，在“附则”中新增一条作为第五十一条，表述为：“依据《反垄Provisions on Merger and Acquisition of Domestic Enterprises by Foreign InvestorsMinistry of Commerce Order No. (2009) 622 June 2009For the purpose of ensuring the consistency between the Provisions on Merger and Acquisition of Domestic Enterprises by Foreign Investors and the Anti-monopoly Law and the Provisions of State Council on Declaration Threshold for Concentration of Business Operators, the Provisions on Merger and Acquisition of Domestic Enterprises by Foreign Investors is amended as follows:1. Chapter 5 “Anti-monopoly Examination” shall be deleted, an additional article shall be added as Article 51 in the “Supplementary Provisions” to read as “Pursuant to断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。
关于外国投资者并购境内企业的规定(2006修订)
关于外国投资者并购境内企业的规定(2006修订)【法规类别】对外经贸机构与公司企业【发文字号】中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令2006年第10号【修改依据】商务部关于修改《关于外国投资者并购境内企业的规定》的决定(2009)【发布部门】商务部国务院国有资产监督管理委员会国家税务总局国家工商行政管理总局中国证券监督管理委员会国家外汇管理局【发布日期】2006.08.08【实施日期】2006.09.08【时效性】已被修改【效力级别】部门规章中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令（2006年第10号）《外国投资者并购境内企业暂行规定》已由中华人民共和国商务部第7次部务会议修订通过，现将修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》公布，自2006年9月8日起施行。
中华人民共和国商务部部长***国务院国有资产监督管理委员会主任李荣融国家税务总局局长谢旭人国家工商行政管理总局局长王众孚中国证券监督管理委员会主席尚福林国家外汇管理局局长胡晓炼二00六年八月八日关于外国投资者并购境内企业的规定目录第一章总则第二章基本制度第三章审批与登记第四章外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司第一节以股权并购的条件第二节申报文件与程序第三节对于特殊目的公司的特别规定第五章反垄断审查第六章附则第一章总则第一条为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。
第二条本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。
关于外国投资者并购境内企业的规定
关于外国投资者并购境内企业的规定目录第一章 总则第二章 基本制度第三章 审批与登记第四章 外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司第一节 以股权并购的条件第二节 申报文件与程序第三节 对于特殊目的公司的特别规定第五章 反垄断审查第六章 附则第一章 总则第一条 为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。
第二条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司＂)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购＂)；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购＂)。
第三条 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。
第四条 外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。
依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。
第五条 外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。
中国反垄断执法机构的分类
中国反垄断执法机构的分类中国反垄断执法机构的分类主要分类为：1.反垄断中央执法机构在我国反垄断法颁布后的初期阶段，将有国家商务部、国家工商行政管理总局、国家发改委三家机构分头执行反垄断法。
商务部享有反垄断执法权的主要依据是2006年以商务部为首的六部委共同发布的《外国投资者并购境内企业的规定》。
根据这个规定的第10条，商务部对外资并购境内企业享有审查权，包括反垄断审查的权力。
在经商务部审查的外资并购活动中，引人注目的有美国凯雷收购中国的徐工案，法国SEB集团收购中国的苏泊尔案。
2006年，法国SEB收购中国苏泊尔的反垄断调查是商务部启动的第一个反垄断调查。
反垄断法颁布之后，国家商务部对外资并购的反垄断审查权将扩大到所有的.企业并购活动。
目前，国家商务部执行反垄断法的下属机构是“反垄断调查办公室”。
2007年3月，该办公室还发布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》。
国家工商行政管理总局享有反垄断执法权的依据主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》。
这部法律规范不正当竞争行为，也规范某些限制竞争行为，如该法第6条和第7条的规定。
根据以往的工作经验，国家工商行政管理总局公平交易局的反垄断执法活动将集中在禁止滥用市场支配地位的方面。
此外，它还有权监管不涉及价格问题的垄断协议。
国家发改委享有反垄断执法权的主要依据是我国1997年颁布的《价格法》。
该法第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。
”根据该法第5条，国务院价格主管部门统一负责全国的价格工作，包括执行《价格法》第14条第1款的任务。
国家发改委执行反垄断法的机构主要是其下属的价格司，其任务主要是禁止价格卡特尔以及涉及价格的其他垄断行为。
国家发展改革委员会2003年发布过《制止价格垄断行为暂行规定》，依法查处过一些串通价格的行为。
2.地方反垄断执法机构出于建立全国统一、开放和竞争性大市场的需要，我国反垄断法把反垄断执法作为中央事权，明确规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。
论外资并购的反垄断法规制
论外资并购的反垄断法规制摘要：在经济全球化的背景下，为了国家经济的安全有必要对外资并购利用相关反垄断法律进行干预，2008年《反垄断法》正式实行。
本文分析了外资并购的负面效应，并针对我国反垄断立法存在的问题，提出了相应的完善建议。
关键词：反垄断外资并购法律规制随着我国对外开放领域的逐步扩大，国际投资者越来越多地采用并购方式进入我国市场，外资对股权的要求与日俱增。
外资并购对我国经济和社会发展具有重要意义，作为利用外资的一种方式，它在吸引外资、引进国外先进技术和管理经验、优化资源配置、促进我国现代企业制度建立等方面具有积极的意义。
但外资并购是把双刃剑，在给我国带来利益的同时，不可避免地带来消极的影响，外资控股并购最大的负面效应就在于它可能导致垄断。
跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后，凭借其雄厚实力逐步占领较大的市场份额，将可能垄断国内一些产业，外商不仅控制国内市场，破坏市场竞争秩序，而且容易制约内资企业的成长和技术进步，制约国内相关产业发展。
在我国，对外商直接投资的投资比例只规定下限而没有上限，这就使得跨国公司很容易通过并购控股，占有较大市场份额，谋取超额垄断利润，导致国内行业结构不平衡和行业内市场的畸形发展，严重损害我国市场秩序和广大消费者的利益，进而也威胁到民族产业和国家的经济安全，所以，对外资并购进行法律规范，使之有章可循、有法可依是非常必要的。
2003年，我国原外经贸部制定了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。
这部规章旨在规范外资在中国进行的股权和资产并购活动，保证国家经济安全，防止外资并购导致市场垄断，是我国第一部关于外资并购的综合性行政规章，表明了中国政府对外资并购领域的垄断问题已开始重视并着手进行规制。
2006年，我国出台了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对外资并购的行为作了详细规定。
该规定指出，外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。
外资并购中的反垄断审查
外资并购中的反垄断审查[内容提要]随着《反垄断法》的颁布实施以及相关配套法规及措施的不断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。
本文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。
主题词：外资并购经营者集中反垄断审查2007年8月30日，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》获十届全国人大常委会第二十九次会议高票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》宣告生效；2008年8月23日，经营者集中的执法部门－－商务部反垄断局（以下简称“反垄断局”）挂牌成立。
至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括《外国投资者并购境内企业暂行规定》及《外国投资者并购境内企业的规定》在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。
自《反垄断法》实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报，反垄断局依法立案审查了29起，目前已审结25起：其中无条件批准23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的经营者集中）。
可以说，当前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。
笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和梳理。
１.外资并购反垄断审查的法律依据1.1法律：《反垄断法》第四章“经营者集中”;1.2行政法规：《国务院关于经营者集中申报标准的规定》;1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》及《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等;1.4规范性文件：反垄断局出台的《关于经营者集中申报的指导意见》及《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》等。
外资并购国家安全审查与反垄断审查的关系
结合可口可乐收购汇源案与凯雷并购徐工案，分析外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系与区别。
答：外资并购是一把双刃剑, 一方面有利于国内企业引进资金、技术、先进管理经验, 优化相关产业结构和转变经济增长方式；另一方面也可能带来限制竞争、滥用市场支配地位等, 影响国家社会经济稳定。
因此在外资并购境内企业时应对其进行反垄断审查，涉及国家安全的还应接受由商务部、发改委等部委共同负责的国家安全审查。
在可口可乐收购汇源案中，因为其收购行为会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展，因此中国商务部最终作出了可口可乐并购汇源未通过反垄断调查的决定。
在凯雷收购徐工案中，之所以一波三折是因为本案涉及本国经济命脉、国计民生等重要产业，需要接受由商务部、发改委等部委共同负责的国家安全审查。
这也体现了国家安全审查的严谨与谨慎。
两案体现了外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系与区别，如下：一、外资并购的反垄断审查与国家安全审查的联系（1）两种审查均对同一项商业活动，即都是对外资并购境内企业进行审查。
虽然反垄断审查旨在防止经营者集中、垄断市场，而国家安全审查旨在维护国家经济安全，两者审查的具体内容不相同，但两者审查实质上都是对外资并购境内企业进行审查。
（2）两种审查均涉及政府部门。
我国《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当向事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
”即在反垄断审查时，由国务院反垄断执法机构进行审查。
《外国投资者并购境内企业规定》第12 条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。
当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。
浅议外资并购的反垄断规制
亦 被视 为经 济宪法 。 该｝ 共８ 章５ ７ 条， 明确规 定任何 经营者 ， 无 中 国。
关 键词 市场 集 中 受 反 垄断 执 法机 构 文献 标识 码 ： Ａ 文章编 号 ： １ ０ ０ ９ － ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ３ － １ ０ １ ・ ０ ２ ２ ０ ０ ８ 年— —凯雷 ［ Ｃ Ｙ Ｌ ＿ Ｕ Ｌ ］ 收购 徐工集 团计划未获监 管部 门
问题 。 主 要表现 为 ： （ １ ） 国有 资产 被漏估 、 低估 。在外 资并购过程
与《 反鎏 断法》 和《 国务 院关于 经营者 集 中 申报标 准 的规 定》 相一 中 ，许 多被 并购 的 中国企业 的 资产没 有经过 规范 化的 核定与 评
致， 商 务部对 《 关于外 国投 资者并 购境 内企业 的规定》 部分条 文进 估 ； 虽然有 的经 过相关 机构 的评估 ， 但是 由于 当时资产 评估制度 行 修 改： 包括删 除第 五置 “ 反 垄断 审查” ， 新 增依据 《 反垄 断法》 的 不 完 善、 评 估方 法不科 学 ， 许 多资产 价值被 严重低 估 的情况 时有 规定， 外 国投 资者并 购 内企业 达到 《 国务院关 于经 营者集 中 申 发生。 而跨 国公 司资产 的价值 往往 被高估 ， 从而造 成 国有资产 流 报 标准 的规定》 规定 的日 Ｊ 报 标准 的， 应 当事 先 向商 务部 申报 ， 未申 报 不得 实施 交易等 。 ２ ０ １ １ 年 ２月 ， 国务院办 公厅通 知 ， 将 建立 外国投 资者并购 境 内企业 安全审查 部联席 会 议， 安全 审查范 围包括外 资并购境 内军 工及军 工配套企 业 ， 重 ： 、 敏感军事 设施周 边企业 ， 以及关系 国防 失 。（ ２ ） 无形 资产流 失。在并购 过程 中 ， 中国 品牌 被外 商大肆 “ 蚕
外资并购国有企业的反垄断法律规制研究
方式包 括股权 并购和资产并购两种 。 随着 中国加入世贸组织对外 资进入管制的放松 ， 外资开始逐渐放 弃在华投资设厂的单一方式（ 也称绿地投资）转 而将跨国并购中国企 ，
业 作 为 进 入 中 国 市场 的主 要 途 径 。联 合 国 贸 发会 《 界 投 资 报 告》 世 显
名 跨 国 公 司 明 显 增加 。
事实上 ， 有关 日益频繁的外资并购 国有企业涉及 的垄断问题已经 引起 决策 部门的高度重视 。 目前 为止 ， 到 涉及 外国投 资者 并购境 内企
业 反垄 断规 制 方 面 的法 律 法 规 主 要 彳 《 『 中华 人 民兆 和 圉反 垄 断法 》 、
出现 了垄 断 问题 。 文 以比较 的 方法 分析 了国外立 法和 司法 实践 中关 于企业 并 购 中所涉 及的 反 垄断 问题 的规 定 ， 结合 外 本 并
资并购我国国有企业的现状， 从实体规 范与程序规范两个方面对完善外资并购我 国国有企业的反垄断规制进行思考 ， 并提
出了一些 建议 。
业 、 在 影 响 或 可 能 影 响 国家 经 济 安 全 因素 或 者 导 致拥 有 驰 名 商 标 或 存
示， 我国跨 国并购额 ２ ０ Ｆ ２ ． ０ ０， 为 ２ ５亿荚元 ， 占当年我 国外商直接投
资 额 ４ ７ ２亿 美 元 的 ５ ５ ２ ０ ０． ．％；０ ４年 为 ６ ． 美 元 ， 当 年 我 国 外 商 ７ ６亿 占 直 接 投 资 额 ６ ６ ３亿 美 元 的 ｌ％。 随着 外 国 投 资 者对 【 国 境 内 企 业 ０． ｌ ｆ 】
（） １ 立法体系。 国是全球第一个对企业并购进行反垄断规制的 美
外资并购国企反垄断审查中的进一步审查与听证程序
初步审查会产生两种结果： 一是情况清楚， 经营者的合
并对竞争没有影响， 或者 有 影 响 ， 经 营 者 已经 作 出承 诺 ， 但
对竞争影响不大， 不需要进一步审查 。 此时， 反垄断执法机
构 作 出决 定 ， 知 申报 集 中 的经 营 者 ， 以进 行 经 营 者集 通 可
中。 另一种是反垄断执法机构认为集 中很有可能影响或威 胁竞争， 而这种影响或者威胁无法消除， 此时就会书面通知 申报 集 中的 经 营 者 ， 合 并进 行 进 一 步 审 查 。 对
二 、 一 步 审 查 与 启 动 听证 会 程 序 的关 系 进 《 于 外 国投 资 者 并购 境 内企 业 的规 定 》 ５ 关 第 ２条规 定 ： “ 国 投 资 者 并购 境 内企 业 涉 及 本 规 定 第 五 十 一 条所 述 情 外
笔者认为， 听证会程序 是反垄断执法机构作出禁止经
形之一 ， 国家工商行政管理总局和商务部认为可能造 成过 度集 中， 妨碍正当竞争 、 损害消费者利益 的， 自收到规定 应 报送的全部文件之 日起 ９ ０日内， 同或经协商单独召集有 共
关 部 门 、 构 、 业 以及 其 他利 害关 系 方 举 行 。 可 另外 ， 严格 的听
垄断法》 的效力更高 。 根据新法优于旧法原则， 也应优先适 用《 反垄断法》 。必须指出的是 ， 反垄 断法》 《 中没有涉及 反 垄断听证会程序 的规 定， 这并不表示不能启动听证会程 但 序。 然而 ， 由于反垄 断执法机构的 Ｅ由裁量权过大 ， 我们不 能赋予其启动听证会 的决定权 。听证会 的发起机关 、 召开 程序等应 由法律 予以明确规定 。
照《 反垄断法》 和其他法律法规的规 定， 对外资并购我国国 有企业 的行为进行实质审查 ， 以防止垄断性并购的制度。
外商并购国内企业的反垄断法律问题研究
外商并购国内企业的反垄断法律问题研究[摘要]近年来，外资并购国内企业逐渐成为我国外商投资的重要方式，这种投资方式在加速引进外资、提升外资质量的同时也产生一些负面的影响，例如：外商并购的产业限制问题、股权并购的控股问题、资产并购的评估问题、因外商并购导致垄断问题，企业并购时对于劳动者权利保护问题，以及如何保护债权人合法权益问题等。
其中，由于外商并购我国境内企业可能导致垄断，甚至有可能会危及到我国的产业和经济的安全是作者极其关注的问题。
限于论文的需要与篇幅，文章仅就对当前我国外资并购中存在的垄断问题和我国反垄断法的规制现状进行分析，并在此基础上，就进一步完善外资并购我国境内企业的反垄断法律规制，提出自己的观点与建议。
[关键词]外商并购；反垄断；法律规制一、引言2011年11月8日，美国百胜餐饮集团宣布，已通过中国商务部依据《中华人民共和国反垄断法》的反垄断审查批复，获准收购并私有化小肥羊公司。
我国《反垄断法》规定，两家主要合并人，如果销售额达到了100亿元人民币，同时每家单独在中国市场营业额超过4亿元人民币，都要受到中国的反垄断和经营者集中审查制约。
百胜在中国去年营业额达到336亿元；小肥羊在国内市场营业额接近20亿元，均已达到经营者集中申报标准的规定门槛。
因此，该项并购案经历了诸多波折，在2011年10月26日更被商务部延长审查60天。
从该案中可以基本了解我国外商并购国内企业垄断法律规制的现状，相关制度仍有待完善。
二、外商并购我国境内企业的现状随着中国加入WTO，国内市场的逐步开放，在经济全球化这个大背景下，外资并购己成为这个时代的重要特征。
随着我国改革开放程度的不断提高，跨国公司在我国的投资方式也出现了一些新的变化和特点，从目前公开披露的外资并购中国企业案例看，跨国公司的垄断势头不仅出现在我国的一些轻工业领域，如宝洁在中国的公司9家已全部独资，只有上海沙宣还是合资企业；欧莱雅整合中国护肤品牌“小护士”只用了50天的时间，随后又将羽西品牌收入囊中；我国80%以上的大型超市已被跨国公司纳入自己的生产体系。
我国外资并购反垄断法律规制
我国外资并购反垄断法律规制联合国贸易和发展会议发布的《2010年世界投资报告》显示，中国2008年度和2009年度接受直接外资量分别为950亿美元和1083亿美元，在最大的直接外资接受国排名中，于2009年升至第二位，仅位居美国之后。
而长期以来，绿地建设投资(即在东道国境内设立外资企业)是外商直接投资的最主要方式,但近二十多年来,跨国并购迅速发展并超过了新建投资,跨国并购已经成为世界性潮流。
尤其欧美的诸多大型跨国公司纷纷将目光投向中国市场。
例如世界第三大轴承公司德国fag公司收购西北轴承，美国卡特比勒公司收购山东工程机械有限公司，欧莱雅整合”小护士”，美国凯雷收购徐工机械，法国seb公司收购苏泊尔等。
外资并购在提高我国企业的专业化生产水平，参与国际分工，引进外国先进的管理经验，整合市场资源，促进产业结构调整方面发挥了重要的作用，但是，另一方面，外资并购对我国经济发展也存在着不可避免的负面效应，其中最重要的一点就是可能导致外资垄断势力的形成，而这种垄断往往表现为技术垄断、品牌垄断和市场规模垄断等，破坏公平的市场竞争格局，甚至威胁我国的经济安全。
因此，在吸引外国直接投资，发挥外资并购积极作用的同时，对外资并购产生的垄断问题进行法律上的规制是十分必要的。
一外资并购概述并购一般指兼并和收购。
兼并又称吸收合并，是指一个企业购买其他企业的股权使其它企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。
而收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权。
同时，根据我国现行外资立法的相关规定，外资的范围应当包括外国公司企业、其他经济组织、个人以及其在中国境内投资设立的企业，香港、澳门、台湾地区的公司企业其他经济组织、个人，另外，外国投资者在我国境内的合法收入也属于外资的范围。
综上所述，外资并购的概念必须要满足的条件即为外国或港、澳、台地区的企业、其他经济组织、个人等通过兼并和收购的方式取得我国境内企业的所有权或控制权。
关于外国投资者并购境内企业的规定
关于外国投资者并购境内企业的规定外国投资者并购境内企业是指在国外资本市场上融资的外国企业或个人，通过购买或合并方式来控制境内企业或参与其经营，以获取经济利益或增加市场份额。
为了规范外国投资者并购境内企业的行为，保护国内市场竞争秩序和国家安全，各国政府制定了相应的规定。
首先，外国投资者并购境内企业的规定主要涉及到投资准入、国家安全审查和反垄断等方面。
对于投资准入方面，一般要求外国投资者根据国内法律法规，进行相应的登记注册、资格审查和执照申请等程序。
国家安全审查是对外国投资者并购境内企业是否对国家安全构成威胁进行全面评估的措施，一些关键领域如军工、能源等在并购方面会设置更高的安全审查门槛。
此外，反垄断规定则是为了防止外国投资者通过并购境内企业来垄断市场，对具有市场支配地位的企业进行监管，保障市场公平竞争。
其次，外国投资者并购境内企业的规定还涉及到行业限制和国际条约的约束。
在一些关键领域如金融、电信、互联网等，外国投资者并购境内企业可能会受到一定的限制。
一些国家实行的是负面清单制度，限制外国投资者在特定行业或领域的投资，并购。
此外，国际条约对外国投资者并购境内企业也具有一定的约束力，如世界贸易组织(WTO)和双边投资协定等。
在国际贸易投资规则的框架下，各国政府对外国投资者并购境内企业的行为进行着相应的监管和限制。
最后，外国投资者并购境内企业的规定还涉及到信息披露和再投资等方面。
为了保护股东权益和市场透明度，外国投资者并购境内企业要按照相关法律法规的要求，及时向各级政府和相关机构报备相关信息。
此外，一些国家还会要求外国投资者在一定期限内进行再投资，以推动当地经济发展和技术转让。
总体而言，外国投资者并购境内企业的规定是各国政府为了保护国家利益、市场竞争秩序和国家安全所制定的一系列措施和规章。
这些规定旨在规范外国投资者的行为，在充分利用外资的同时，保护国内市场和企业的利益。
这些规定在不同国家和地区会因法律法规、经济状况和国家实际情况而有所不同，但其核心目标是保护国家的经济安全和市场竞争秩序。
试论外资并购的反垄断法规制
采用 赫 芬达尔一 赫希 曼指 数来 反映 市场 的集 中度 。 时， 同 在确 定
（ ）反 垄 断法 》 二 《 ＝ 中关 于经 营者集 中的 实体标 准
我国的 《 关于 外 国投资 者并购 境 内企业 的规定》与 《 反垄 断 市场 集 中度 时， 诸如 并购后 能否将 多数竞 争者排 挤 出市场 能否 构 法 》在 市 场支 配地位 的认定上 采取 的是 以经 营者 的营 业额 为标 成市 场进 入障碍 等 因素也 要予 以考虑 。 准。 《 该 规定》 的第 三条 规定 了经 营者集 中 的具体 申报标准 。《 规 定》 规定 的 申报标 准低 于瑞士 、 阿根廷 等 国家 的 申报标 准 ， 高于 德
除或者 限制竞 争 的后 果。 为 ： ． 口可乐在 该市场支配 作用， １可 进而打压 对手， 损害消 费者利 益 。２使潜在竞 争对 手进入 果汁饮料市场 的障碍明显提高 。３抑 ． ．
序规 制 的客观与 公正 。 国可 以效仿 美 国引入 听证 程序 ， 我 以避 民 （ ） 垄断执 法机 构设 置有待 进 一步优 化 三 反
见 ， 判 断经营 者集 中是 否构成 垄 断时 ， 在 该法 有一 个综合 判断 的 大 、 复杂 的管理 机构 ， 多部 门齐 抓共 管 ， 际上谁 都不 管 ， 实 易形 同
执行 效果 不佳 。 法律 没有 明确 执法主 体 ， 体到 “ 来管这 具 谁 标准 ， 并不 单纯 的依照所 占市场 份额 ， 有进入 市场难 易程度 ， 还 技 虚 设， 没有 界定 ， 么 ， 来执 法就 成 了问题 。 部反垄 断法 由多 那 谁 这 术障 碍等其 他综 合性 的条 件 。 经过 经济 学和市 场 的分析 ， 终判 件 事” 最 家部 门执法 ， 从市场 管 理实线 上看 是难 于操 作的 。 因为一个 棘手 断 出被禁止 、 附条件 的禁 止 ， 是批准 。 还 （ ） 三 外资 并购反 垄 断规制 的程序 规则 及执 法机 构 或协调 问题 ， 要召开 “ 需 相关部 门” 联系 会议 ， 这期 间碰头 、 筹措 的 缺 会延 误 办事效 率 。 此外 ， 院在 司 法 《 反垄 断法》 第二 十五 条 、 二十六条 明确规 定了经营者 集 中 第 时间 比较漫 长 ， 乏有 效沟通 ， 法实 践中 能否依据 《 垄断法》 反 判案 ， 是一 个模糊 的 问题 。 也 的 申报 程序 ， 并且严 格规 定了反垄 断执法 机构作 出答复 的时间期 限 。 然只 是时 问上 的 限制 ， 实际 意义重 大 。 虽 但 这两 条可 以有效
外资并购的反垄断审查和国家安全审查的比较
外资并购的反垄断审查和国家安全审查的比较2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》通过，自2008年8月1日起施行。
该法第三十一条规定：对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
这意味着，今后外资并购境内企业时，可能将面临两种审查：反竞争审查和国家安全审查。
我国反垄断法所称经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。
经营者集中是经济活动中的普遍现象。
经营者集中的结果具有两面性，一方面有利于形成规模经济，提高经营者的竞争力;另一方面又可能产生或者加强市场支配地位，对市场竞争产生不利影响。
因此，各国反垄断法都对经营者集中实行必要的控制，以防止因经济力的过于集中而影响市场竞争。
控制的主要手段是对经营者集中实行事先或者事后申报制度，并由反垄断法执法机构进行审查，决定是否允许经营者实施集中。
国家安全是从国家生存和发展的角度来审视它面对的现实威胁和可预见的挑战。
这一概念强调是国家利益不受损害。
国家利益可以从不同的角度来理解和认识。
例如，按照领域可分为政治利益、军事利益和经济利益等;按照层次，国家利益又可分为主权利益生存利益、发展利益和战略利益等。
随着反垄断法施行，外资并购境内企业的反垄断审查和国家安全审查也将同时启动，如何认识这两种审查和它们之间的关系就显得十分重要。
本文旨在对外资并购的反垄断审查和安全审查做出比较，并提出相应的政策建议。
二、两种审查的区别第一，外资并购境内企业的国家安全审查与反垄断审查是从两个完全不同的角度来评估商业活动的影响。
外资并购境内企业的国家安全审查是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，从一定意义上说，国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。
外资并购境内企业的反垄断审查关注更多是并购对相关市场竞争状态和竞争格局的影响。
中国发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》(附规定全文)1
中国发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（附规定全文）1据中国商务部网站消息，中国商务部8月8日发布的2006年第10号令称，修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》自2006年9月8日起施行。
《规定》指出，外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。
外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。
《规定》指出，依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－《关于外国投资者并购境内企业的规定》第一章总则第二章基本制度第三章审批与登记第四章外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司第一节以股权并购的条件第二节申报文件与程序第三节对于特殊目的公司的特别规定第五章反垄断审查第六章附则第一条为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全，依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。
第二条本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
第三条外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。
外国投资者并购境内企业的规定10号文影响
红筹10号文解读红筹2010-03-22 11:53:46 阅读1966 评论0字号：大中小订阅红筹10号文解读---20100322目录于宁：“10号文”的曲折 (1)10号文和75号文对红筹架构的适用 (3)花旗风投被指以规避商务部10号文为名设局侵权 (6)坎坷红筹路：详解海外借壳上市 (14)10号文有效规避案例之一——辽宁忠旺香港IPO.. 1710号文有效规避案例之二——中国秦发香港IPO.. 2410号文有效规避案例之三——英利能源纽交所IPO.. 2910号文有效规避案例之四——天工国际香港IPO.. 3510号文有效规避案例之五——SOHO中国 (39)10号文有效规避案例之六——瑞金矿业香港IPO.. 4410号文有效规避案例之七——兴发铝业香港IPO.. 51规避“10号文”红筹系列八：银泰百货(转) 5610号文有效规避案例之九——保利协鑫香港IPO.. 62于宁：“10号文”的曲折2006年9月8日，商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、证监会、外管局六个部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年第10号）生效，这就是此后对外资并购和红筹上市产生重大影响的“10号文”。
“10号文”主要在两个方面对外资并购作出了规定：一是对外资并购境内企业需要满足的条件作出了更加具体的规定，例如，增加了关联并购的概念和反垄断审查的要求。
二是对外资并购完成的方式，特别是对以股权为收购对价、通过SPV（特殊目的公司）进行跨境换股等技术手段作出了具体的规定。
其中第二方面原本是为了开放外资并购的“正门”，堵塞“旁门左道”的良法。
然而在具体执行效果上恰恰相反，正门紧闭，捷径歧出，最终对于“小红筹”模式产生了摧毁性的影响。
“出台两年来，还没有一家境内企业经商务部批准完成了标准意义上的跨境换股，从而实现红筹结构的搭建。
”一位长期从事跨境投融资法律业务的资深律师说。
与此同时，“协议控制”、“代持股份”等未经监管部门正式认可的做法广泛的被采用，形成了中国企业海外上市中普遍的法律风险。
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外国投资者并购境内企业反垄断申报指南
2007-03-09 08:37 文章来源：条法司
文章类型：原创内容分类：政策
根据商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年8月8日联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2006第10号发布），达到规定标准的企业并购应当事先进行企业并购反垄断申报。
为方便当事人申报，现发布指南如下：
一、申报人
申报人原则上为并购方，根据案件的具体情况也可以是被并购方。
多人符合申报人条件的，可以共同申报，也可以分别申报。
申报人可以以自己的名义自行申报，也可以委托中国律师事务所，由具有中国律师执业资格的律师代理申报。
二、申报时间
企业并购反垄断申报应当在对外公布并购方案之前提出，境外并购申报应当在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时提出反垄断申报。
三、申报材料
申报人应提交书面申报材料一式两份，并提供全套书面申报材料的电子版一份（建议使用光盘载体）。
申报材料应为中文，原件为外文的应附中文翻译件。
申报材料包括：
（一）申报函。
申报函内容应简练，建议以一至两页A4纸为宜。
申报函应由申报人或其委托代理人签字。
（二）申报人身份证明或注册登记证明。
外国投资者并购境内企业，境外申报人还须提交当地公证机关的公证和认证文件；如有必要反垄断调查办公室也可以要求境外并购的境外申报人提交当地公证机关的公证和认证文件。
（三）授权委托书和介绍信。
申报人自行申报的，申报人应当为其经办人出具身份证明或者授权委托书。
委托代理人申报的，须提供经申报人签字的授权委托书和委托代理人所在律师事务所出具的介绍信。
身份证明、授权委托书和介绍信须提交原件。
（四）并购各方的基本情况。
建议包括但不限于：企业名称；注册地；经营范围；企业形式（公司、合伙或其他形式）；联系人姓名、职务、联系方式；并购各方在最近一个会计年度的营业额（包括全球和中国境内），公司规模，公司在业界的地位；公司设立和重要变更的历史情况等。
（五）与并购各方存在关联关系的企业和个人名单及简介。
存在关联关系的企业和个人，建议从以下角度考虑：
1.所有直接或间接控制并购各方的企业或者个人；
2.所有直接或间接受并购各方控制的企业;
3.除并购方以外，所有直接或间接受控于1所定义的企业或者个人的其他企业。
4.其他存在关联关系的企业和个人。
如有必要，建议使用组织系统图或其他图表来说明上述企业和个人之间的股权结构、实际控制等关联关系。
（六）并购各方在中国境内设立的企业（包括外商投资企业及其境内投资企业）、常驻代表机构、分公司和其他在中国境内登记的实体机构的批准证书和营业执照。
（七）并购交易概况。
建议包括：交易性质和方式（如资产收购、股权收购、合并、组建合营企业等），交易标的、交易金额，并购交易过程，并购交易预计完成的日期，并购交易完成后相关公司的控制和关联关系（必要时，可用图表表示公司结构），并购交易所涉行业或主要产品，并购交易的动机、目的或经济合理性分析。
（八）相关市场界定。
相关市场的界定一般包括产品市场和地域市场的界定。
界定相关市场的范围或者认为不需要界定相关市场均应说明理由。
（九）最近两个会计年度内并购各方相关市场内的销售额及市场份额，并说明数据来源、计算依据，提交相应证明资料。
（十）相关市场内最大的5个竞争者的名称。
为提高审查效率，鼓励同时提交上述竞争者的市场份额或在相关市场（领域）的地位、联系人及联系方式。
（十一）相关市场的供应结构和需求结构情况。
应提交并购各方上、下游主要企业名单、联系人及联系方式。
为提高审查效率，鼓励同时提交相关市场上、下游主要企业名单、联系人及联系方式。
（十二）相关市场的竞争状况。
建议包括但不限于从如下角度提交描述竞争状况的资料：
1.市场进入分析。
建议包括但不限于从以下方面进行分析：（1）进入市场的成本；（2）任何法定或事实上的准入障碍；（3）因知识产权而产生的限制；（4）并购各方在相关市场中作为知识产权许可人或被许可人情况；（5）相关产品规模经济的重要性；（6）相关市场上竞争者数量、规模以及上下游市场是否存在事实或法律上的限制等。
2.相关市场内经营者横向或纵向合作协议情况。
例如是否存在研发、专利使用权转让、联合生产、分销、长期供应以及资料交换等方面的协议。
如有可能，应提交上述协议的进一步情况。
3.最近三年，相关市场上的重大市场进入或退出情况，如有可能请提交进入或退出企业名称、联系方式等详细情况。
（十三）并购协议。
如果协议为外文，应同时报送中文译本或重要部分中文摘要。
（十四）并购各方上一会计年度经审计的财务报表。
如果会计报表为外文，应同时报送中文译本或主要部分中文摘要。
（十五）请求审查豁免的材料。
申报人认为符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》关于审查豁免的情形并主张审查豁免的，应同时提交审查豁免的材料。
（十六）相关市场的行业协会信息。
包括是否存在行业协会，协会的名称、负责人以及联系方式等。
（十七）本并购在其他司法管辖区的申报审查情况。
（十八）其他需要向主管机关说明的情况。
（十九）并购各方或（和）其授权代理人签署的就申报信息真实性和（或）信息来源准确性的声明。
申报材料应当合理编排，便于查阅。
申报材料前应有文件目录，并附联系人详细联系方式。
申报人无法提交上述某项材料，或者根据具体情况认为不需要提交上述某项材料的，可以在申报前商谈阶段提出，或在申报材料中说明理由。
经反垄断调查办公室同意，可以部分提交或者不提交。
四、审查期限
并购审查期间为三十个工作日，自收到完整申报材料之日起算。
三十个工作日期间届满，申报当事人没有接到进一步审查通知的，视为通过审查。
如申报当事人接到延期通知，审查期间将延长到第九十个工作日。
申报当事人应按照通知要求向主管部门进一步提供资料或说明情况。
五、申报前商谈
为提高效率、确保审查透明度和可预测性，反垄断调查办公室鼓励申报方及其委托代理人在正式申报前进行非正式接洽，就是否需要申报、界定相关市场等重要事项进行商谈。
申报人申请商谈应当在正式申报前尽早提出。
商谈请求应当以书面方式传真给反垄断调查办公室。
（传真电话：65198998 65198997）。
为提高商谈效率和效果，建议申请人准备好商谈的相关材料，包括交易情况和背景介绍、相关行业和相关市场情况、以及该交易对市场竞争的影响等。
如果协商申请人对是否申报不存在疑义，也可以提供并购报告草案作为商谈的基础。
六、保密
如果申报人不希望其申报的信息被公开或披露，则应当对需要保密的文件或内容单独标注，并简要说明信息不被披露或公开的原因。
要求保密的应同时提交非保密版本的申报材料。
七、报送时间、地点
申报人应在商务部办公时间向反垄断调查办公室报送申报材料。
为便于即时登记签收，请于上午8:30—11:00或下午1:30—4:00之间报送。
商务部反垄断调查办公室地址：北京市东长安街2号商务部3516房间。
发布本指南的目的旨在为企业并购申报提供指导和帮助。
反垄断调查办公室将根据法律、法规、规章和其他规范性文件的要求，以及执行情况和实际工作的需要适时进行修订。
商务部条法司反垄断调查办公室
二零零七年三月八日。