第一章 造船合约的订立

第一章造船合约的订立1. 概述合约（不论是造船合约或是任何重大商业合约）的订立是一个非常重要的课题，在笔者的经验中，中国公司在这方面吃的亏可以说是很多。

这完全是可以理解的，因为中国公司很大部分领导根本对这个重要课题一无所知，所以，到底合约是否订立，他们是完全一头雾水。

这在开庭审理的时候如果作为证人被对方大律师盘问，根本是无法有条有理地去回应，就很容易被法官或仲裁员认为他们根本不懂，所以犯错的机会极大，最后遭致败诉。

笔者在这里只是简单地去介绍这一个课题，因为在《国际商务游戏规则—英国合约法》一书第二章已经有详论。

换言之，中国已经不像其他发展中国家那样可以说自己找不到门路学习来推搪。

这些简单介绍是笔者认为对船厂以及涉及造船合约的人士需要知道的，才去跟外国船东进行谈判订立数以千万或上亿美元的造船合约。

一个有法律效力的合约通常需要满足3个条件。

（一）是有约因；（二）是双方有订约意愿与想法去互相建立一个法律关系；（三）是有一个不含糊的发盘与接受/受盘。

这3个条件，要求在造船合约有约因是最不成问题或不会有争议的。

这就是船厂为船东去建造船舶，而船东支付船价，双方都付出代价，这就是约因。

唯一去一提的就是法律并不理会约因是否对等，所以中国船厂以比市场价格低很多的价格与船东签订造船合约也不会导致在索赔的时候能够也相应赔少一点。

中国船厂应该做的就是在谈判的时候以较低的价格这一条件去争取到其他有利的条文，而不是在出了事之后以为自己在价格上的让步就能够以公平为由而少赔一点。

这方面的先例是Bolton v. Madden (1873) LR 9 QB 55，Blackburn大法官说：“The adequacy of the consideration is for the parties to consider at the time of making the agreement, not for the Court when it is sought to be enforced.”。

比较复杂的倒还是其余两个条件才会有法律效力的合约，本章稍后会去全面针对。

这是尽量去补充在《国际商务游戏规则—英国合约法》一书第二章的内容，该章节本来已经对合约的订立这一个课题有详细介绍。

2. 合约订立第一个阶段：谈判合约的订立是涉及两个阶段，第一个阶段就是双方的谈判。

2.1 双方可以追求自己最大的利益并承担谈判失败导致的损失与花费在这个阶段，双方没有受到任何合约的约束，双方可以去追求自己最大的利益。

任何一方也可以威胁对方要去中止谈判，除非对方让步。

他为了自己的利益都可以随时去停止谈判，而对方是完全无可奈何。

至于停止谈判的一方是为了什么原因，例如是因为市场逆转，或是觉得对方并不好打交道，或是另有更好的机会（例如是船厂收到了一个出更高船价的发盘或是船东在另一个船厂找到一个船价更低的造船舶位）等千变万化的原因，都没有关系。

因为双方没有合约关系，也不存在侵权的问题（如涉及疏忽），就根本没有任何民事诉讼的诉因。

加上，英国法律也没有善意的说法。

至于谈判不成功，双方所花费的金钱，就要去自己承担，不存在可以向对方要，即使是对方中断谈判。

这也解释了为什么现在在国际上如果涉及漫长与昂贵的谈判，为了避免发生这种情况双方会先去订立一个“互锁协议”（lock-out agreement），其间大家不准去与第三者谈判，才肯去进行谈判。

这一种情况在造船也会发生，就是在谈判之前双方先订立一个“过档合约”（bridging contract），船厂才肯去花钱与花时间谈判一份造船合约。

2.2 谈判失败会否可以侵权或其他衡平法的救济向对方索赔？可能的例外就是谈判一方涉及了欺诈或疏忽，这就会存在了一个侵权的诉因，受害方可去向对方索赔损失，包括谈判中所花费的金钱与其他损失。

但看来目前的法律地位对这一点还是不明确，这主要的原因是允许谈判的订约双方去为自己的利益行事，也不存在善意的默示要求，就免不了在谈判的时候有各种表述例如是卖花赞花香的sale talk或鼓励对方继续谈判或显示给对方谈得拢的机会极高等。

如果这种表述在合约谈不拢的时候可以被说成是一种欺诈或疏忽的行为，今后谈判双方就要非常小心了。

例如A在给B 一个发盘的时候，甚至去向B说明是希望与他完成这个交易，但同时A与C、D也在就同一交易进行谈判。

这一来，B在后来谈不拢的时候可否向A提出索赔，说他的发盘与说法是欺诈或疏忽？另一个不良的结果会是如果一方向对方在谈判中曾经作出过一个欺诈或疏忽的陈述，例如是报价计算错误（并承认是自己疏忽），会否是对方在继续下去的谈判就完全可以主导，去向犯错的一方说合约不论什么原因谈不拢，我就可以以侵权告你所有的损失，所以你必须让步与我达成合约？以下去举一些有关的先例。

在Holman Construction Ltd v. Delta Timber Co Ltd (1972) NZLR 1081，原告承建商为一个工程要求被告提供物料的报价，被告也就报了价。

但之后发觉报价有错，就把原先的报价撤回。

而当时双方还没有任何合约关系，因为原先所报的价算是一个发盘（offer），还没有被原告接受（accept）。

所以被告把报价撤回等于就是中断谈判。

但这就为原告带来麻烦，因为原告根据原先的报价去向开发商投了标。

之后原告就以侵权向被告索赔谈判以及其他损失，指称被告疏忽，但不被新西兰法院接受。

但在一个英国的先例，涉及了疏忽的表述，就有了不同的判法。

这是在Box v. Midland Bank Ltd (1979) 2 Lloyd‘s Rep. 391，案情涉及了原告接触被告的银行要求贷款。

在谈判的过程中，被告向原告多次表述说贷款应该没有问题，银行批准只是例行手续，而这些表述后来被接受是疏忽。

谈判后来中断，因为银行拒绝批准，原告也因此花费了金钱与蒙受损失（如果不浪费时间原告可以向其他银行贷款而不会坐失良机），就以侵权向被告起诉索赔有关损失与花费。

Lloyd大法官判原告胜诉（虽然有好几项损失类别因为损失太遥远而无法取回），认为即使双方在谈判，还是有一个普通法下的侵权责任，就是要有一个“小心的责任”（duty of care）。

但由于去强加一个“小心的责任”在谈判中的双方头上是与合约法下的理念，即双方在谈判不成功时风险自负的责任分摊起冲突。

而且，有没有必要去加上这样的一个侵权责任：The ―Nicholas H‖(1995) 2 Lloyd‘s Rep. 299？在Donoghue v Stevenson (1932) AC 562，带出了这一个“小心的责任”，如果有疏忽就要负上侵权的责任，但普通法的发展并不是去随意强加这一个“小心的责任”。

在The ―Nicholas H‖先例，贵族院就拒绝去强加这一个“小心的责任”在船级社的头上，特别是针对纯经济损失。

去强加这一个“小心的责任”，普通法是要求从整体情况去看必须是在公正（just）、公平（fair）与合理（reasonable）的前提下。

这一来，笔者看不出为什么在谈判中的双方，各为自己的利益打算，完全是一个敌对（adversarial）的地位，会是公正、公平与合理去对他们双方都强加一个小心的责任而不能有所疏忽，否则是没有合约的产生也要负上侵权的责任。

在近期的贵族院先例，Yeoman Row Management Ltd v. Cobbe (2008) UKHL 55，可以说是更加明确了谈判的地位。

案情是有关一个在英国房产交易，买方（Cobbe先生）是一个有经验的地产开发商，涉及的地产是一幢十三层的楼房，卖方/业主是Yeoman Row Management，而该公司的股东与董事是一位女士与她刚去世的丈夫所拥有。

该女士也是住在该楼房的其中一层，而其他的楼层出租给其他人，其中5户还受到英国法律的保护（表示去赶他们走不是那么容易）。

双方是在2001年2月开始了把该楼房拆除重建的谈判，双方都意识到重建的价值十分高。

到了2001年底，双方达成了一个口头协议，该协议的内容是：（1）Cobbe先生自己掏钱去申请房屋计划批文；（2）在获得批文后所有住客要成功迁出，Cobbe先生先要付200万英镑给卖方；（3）Cobbe先生或他指定的建筑公司去开发该房产；（4）新房建好之后所出售的钱超过400万英镑就要付一半给卖方。

注意是在这一个阶段，双方还没有去谈拢一个房屋买卖的合约。

很多重要的条文还没有去谈妥，例如卖方要何时把楼房交给Cobbe先生，Cobbe先生的支付是否需要提供担保与支付的时间表，Cobbe先生会需要在多长时间内完成重建等等。

而最重要的是，英国与香港一样，针对土地买卖是必须双方正式签署。

所以，这是被法官认定在这一个阶段，双方充分了解他们之间没有一个有约束性与有法律效力的合约。

换言之，双方还在谈判，而谈判出来最后的结果如何完全不肯定。

但Cobbe先生显然是受到卖方的鼓励去进行了一连串的工作，其中是成功在2004年3月17日获得当局批准该房屋计划批文，这显然使该房产的潜在价值大增。

但由于双方还没有谈拢，卖方，也就是该女士，在3月18日大幅度提高她要的售价与后来的利润分享，导致了双方无法最终达成合约。

在这个僵局下，导致了Cobbe先生向卖方起诉，诉因包括了欺诈（tort of deceit）、涉及产权的禁止翻供（proprietary estoppel）、推定信托（constructive trust）、不当得利（unjust enrichment）、合理费用（quantum meruit）等一连串的衡平法救济。

只说在高院与上诉庭，判是买方胜诉，主要原因是涉及产权的禁止翻供。

但去了贵族院，判是这一个说法不能成立，但根据合理费用的说法，Cobbe 先生可以向卖方取回申请房屋计划批文的大约5万英镑的费用。

可以说，Cobbe先生是最后完全败诉。

稍后去分析这方面的索赔，特别是涉及产权的禁止翻供（proprietary estoppel），在此先去针对欺诈会带来的损失。

这里可以去假设（也是在一审认定的事实）就是卖方代表的女士在2004年3月17日之前已经有了此打算去在Cobbe先生拿到批文后即刻提高到售价，但刻意不先说。

因为一坦白表述她心里的想法，Cobbe先生就会撤回批文的申请。

但问题是这会带来Cobbe先生什么损失？显然，Cobbe先生应该回复到的地位就是没有发生这一个欺诈，即该女士在批文还没有批准之前就说明她会改变售价，这估计会导致Cobbe先生去撤回批文的申请，但这并不会导致一个合约的产生与签署。

所以，Cobbe先生不可以去以欺诈索赔在该房产交易应该可以赚取的庞大利润损失，欺诈所带来的损失充其量也就是5万英镑的批文申请费用。

Scott勋爵这样说：“But, unless the representation had become a term of the contract, no one, I think, would suggest the victim could claim to be compensated for the loss of the expected benefit. The tortuous damages recoverable for the deceit would be limited to consequential loss. How could the victim be entitled to a better result than that if there were no contract at all but simply a dishonest representation on which he had added to his disadvantage, or, a fortiori, to a better result if not only had there been no contract at all but, in addition, the representation had not be dishonest? In my opinion, the representations of intention on which Mr Cobbe acted in the present case cannot, in principle, entitle him to a remedy intended to give him the value of his expectations engendered by the representations.”Scott勋爵另在较早前也说到这一点：“The question of a remedy in deceit does not arise, for no allegation of fraudulent misrepresentation has been made, but the conceptual possibilities of such a claim are useful to keep in mind. It is very well established that the remedy for a fraudulent misrepresentation inducing a contract is, besides rescission of the contract if the victim so elects, a tortuous action in deceit for damages for any loss thereby caused; and that, unless the representation has become a term of the contract, the victim is not entitled to claim damages measured by the loss of the benefit he would have obtained if the representation had been true, i.e. he is not entitled to contractual damages.”这方面与造船合约或买卖二手船舶的合约都会有关系，例如船东在与船厂谈判的时候，可能是过分乐观或者受到船厂的热情对待/鼓励，自己去订下了交船后该船舶的营运合约。