出让取得的公益用地不得设定抵押权

出让取得的公益用地不得设定抵押权
[案例]
某市一私立幼儿园因入园的学龄前儿童不断增多，决定增强师资力量，扩大招生规模。

因需要大笔资金投入进行软硬件的改造，幼儿园决定以幼儿园房屋作为抵押向银行贷款，在当地国土局办理抵押登记手续时，被告知公益事业用地不得设定抵押权。

幼儿园认为土地是以出让方式而并非划拨方式取得，不存在限制抵押权的问题。

[疑惑]
1、抵押房屋时，房屋所依附的土地使用权如何处理？
2、幼儿园能否顺利设定抵押权？
[解析]
本案主要涉及房地产的抵押关系以及抵押财产的范围问题。

首先，关于房地产的抵押关系问题。

由于房屋具有依法土地存在的特性，房屋所有权依法转让，必然产生建设用地使用权是否一并转让的问题；同样，建设用地使用权依法转让，也会产生该土地上的建筑物是否一并转让的问题。

由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。

所谓“地随房走”，就是转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权一并转让。

所谓“房随地走”就是转让建设
用地使用权时，该土地上的房屋也一并转让。

这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当同时抵押。

《担保法》第三十六条对此也做出了明确的规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

”十届全国人大五次会议通过并已于今年10月1日施行的《物权法》，对于房地产的抵押关系在第一百八十二条做出了更加明确的规定：“抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。

也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。

同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权抵押时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

本案中，幼儿园无论是以房屋所有权设定抵押权还是以建设用地使用权设定抵押权，根据法律的规定，房屋和土地使用权将被一并作为抵押财产。

其次，关于抵押财产的范围问题。

《城市房地产管理法》第四十七条规定，“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。

”由此可见，房屋应该是可以抵押的财产。

那么，以出让方式取得的公益事业用地是否可以设定抵押权？在我国，公益事业用地大多是以划拨方式取得，由于划拨土地使用权取得的价格要远低于市场价，以及划拨土地使用权没有最高使用年限限制等原因，划拨土地使用权的转让和抵押是受到严格限制的。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《划拨土地使用权管理暂行办法》中均规定，以划拨土地使用权设立抵押权需要具备一定的条件。

而通过招标、拍卖、挂牌的出让方式取得的建设用地使用权设立抵押权，法律法规没有像划拨土地使用权一样进行严格限制。

《城市房地产管理法》第四十七条规定，“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权”。

2000年10月31日，国土资源部、国家工商行政管理局《关于发布〈国有土地使用权出让合同〉示范文本的通知》（国土资发﹝2000）303号）规定，受让人按照合同约定已经支付全部土地使用权出让金，领取《国有土地使用证》，取得出让土地使用权后，有权将合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押。

因此，出让取得的国有土地使用权是可以设定抵押权的。

但是，《担保法》和《物权法》对于抵押物的范围也做出了限制，《物权法》第一百八十四条列举了六项不可抵押的财产，其中，第二项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和
其他社会公益设施不得抵押。

也就是说，教育、卫生机构无论是公立还是私立都不允许抵押，即使土地是通过出让方式取得，也不得设定抵押权。

法律做如此规定，主要是考虑学校、幼儿园的教育设施是用来教书育人的，如果允许以学校的教育设施抵押，一旦实现抵押权，不仅办学的目的难以达到，严重的还可能造成学生失学，影响社会安定。

从国家、民族的未来考虑，从维护社会安定出发，从教育的目的着眼，法律规定了禁止以教育设施抵押。

综上所述，某市的私立幼儿园无论是以房屋所有权设立抵押权，还是以出让取得的土地使用权设立抵押权，因为房屋和土地使用权的公益性质，是法律明文禁止设立抵押权的抵押物。

因此，某市幼儿园不能顺利设立抵押权。