我国专利进入司法时代

技术人员的通常理解。这就要求在撰写专利申请文件中要慎之又慎，整个申请文件要具有很强的逻辑性、一致性等，否则，一旦出错，试图通过后期的解释来弥补错误的机会是非常渺茫的。

比如说，公开的授权文件中白纸黑字写着自己发明的杯子是方的，同时大加抨击六边形杯子，说别人这不好那不好。一旦授权在侵权诉讼中，又找专家鉴定说方的和六边形实际上是一回事。从纯粹专业技术角度说，专家的说法并没有错。这时候应该听谁的？根据该条款，应该“听”白纸黑字的而不应该“听”专家的。

第4条是关于功能性权利要求撰写方式所限定的保护范围的确定问题，由于该条款过于专业暂不讨论。该条款可以简单地理解为：发明人明确贡献给社会多少，就能获得多大的保护。即，明确贡献的越多获得的保护范围就越大。这种某种程度上是“契约论”的具体体现。

第5条确立了“公开贡献原则”。即，发明人将他的发明创造在说明书中公开了，但没有将该内容变成权利要求，明确要求获得保护，那么就认为申请人自愿将该内容贡献给大家，大家怎么用都不侵权。如此安排实质上是将专利制度的中某些成本如维权成本强加给申请人。

第6条是关于“禁止反悔原则”的。这一条也好理解，对自己说过的话做过的事都要负责的，不能出尔反尔。这似乎是再简单不过的道理，但在中国却走过了非常曲折的道路，并被冠以“公平、正义”理念，其典型案例就是“周林频谱仪”案及与其相关的“多余指定原

则”。

第7条应特别关注，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”。

这一条对未来的专利申请文件的撰写也许会产生强烈的冲击。

根据该条规定，专利权的保护范围由全部技术特征决定，对于侵权判断来说或者保护范围大小来说，不存在什么必要技术特征和非必要技术特征之分，凡是写入权利要求中的技术特征都要考虑。如何理解司法解释与专利法实施细则之间的表述区别？它们之间是否存在矛盾？

新专利法实施细则第20条第2款明确规定“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”（旧细则有相同规定）。该条款似乎规定的仅仅是必要技术特征而不是全部技术特征。

这实际上是从不同角度进行的阐述或要求。细则提出了对撰写申请文件的最低要求——必须包含必要技术特征，否则可以不授权；而司法解释提出了对权利要求的解释原则。即，专利申请时至少要包括某些技术特征，不能少，但申请人或专利代理人可以多写，多写是当事人的权利而不是义务。但在解释权利要求以确定保护范围时，凡是写入的内容就都要考虑，只要装入了权利要求这个“箩筐”，里面的内容就都要考虑。因此，两种看似矛盾的表述实则不矛盾。

第8条至第11条是关于外观设计专利侵权判断的。

首先，明确了外观设计侵权判断仍然要考虑产品，即产品不相同或不相类似，就不存在外观设计专利侵权的问题。这在司法实践上澄清了前期新专利法刚出台后对外观设计的误读——我国外观设计专利将不再限定产品类别，而仅仅考虑设计本身。

其次，外观设计产品的类别是否相同或相似的判断原则基本采纳了商标的商品是否相同或类似的司法解释的规定。在一定意思上，可以简单地理解为商标侵权的“四同”判断原则适用于外观设计专利侵权判断。

第三，明确规定了外观设计是否相同或相类似的判断主体是外观设计产品的普通消费者。这包含两层意思：1、是否侵权由普通消费者说了算。当然，这个普通消费者是虚拟的不是现实中存在的某个或某些消费者；但也不排除在诉讼中运用商业调查予以证明的抗辩方式；2、这个普通消费者是购买、消费外观设计产品的消费者，而不是购买、消费涉嫌侵权产品的消费者。由于新专利法对外观设计实际上提出了创造性的要求，既然是创造性就显然不应该是普通消费者而应该是该领域的设计人员。即，外观设计的授权判断主体与侵权判断主体表面看是不一致的。授权时根据的设计人员的眼光判断，而侵权时是根据普通消费者的眼光判断。

第12条澄清了“使用”的概念。

第13条力图澄清“使用专利方法获得的原始产品”的概念，但能否界定清楚尚有待司法实践的检验。

第14条明确了现有技术抗辩理由的合法性，实践中有助于极大

地减少诉讼成本。

但如果细细品味该条款似乎会有惊人发现——法院实质上对授权专利的可专利性，具体说就是创造性变形进行了审查，但这在我国专利法律制度中是不允许的。简单地说就是，对于改进型发明创造，尤其是改进程度不高的发明创造，如果他人对现有技术也进行了“改变”，但具体的“改变”方案与专利权人的并不完全一致，也与现有技术不完全一致，在等同侵权与现有技术抗辩方面法院也许会陷入两难的境地——到底是否侵权？是选择司法解释第7条认定等同侵权成立还是适用司法解释第14条判决不侵权？

这一疑问也许只能通过司法实践逐案解决。

第15条是关于先用权的规定。

第16条是关于赔偿额的规定，并明确了专利产品是最终产品构成部分时的确定原则。

第17条对“新产品”的概念进行了澄清。

第18条也许要引起律师的高度重视，首次以司法解释的形式限定了警告函的发挥空间。该条款鼓励正当的维权行为，而明确反对以维权为名行干扰竞争对手之实的行为。

第19条及第20条是关于司法解释自身适用的规定。

总之，该司法解释的实施将不可避免的对我国整个专利体系产生不可忽视的影响，是否预示着我国专利将进入司法时代还有待检验，但司法对专利行政部门的影响力将越来越大，从某种意义上说是TRIPS在司法层面的进一步深入与贯彻。