家庭暴力犯罪的刑法规制问题

第32卷第1期江苏警官学院学报Vol.32No.1 2017年1月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTE Jan.2017·犯罪学研究·家庭暴力犯罪的刑法规制问题张训任成摘要：刑法意义上的家庭暴力犯罪是指家庭成员之间使用暴力或者变相暴力，摧残他人身心健康，严重扰乱家庭秩序，带有严重社会危害性，依法应受刑罚处罚的行为。

除了法律类型之外，在学理上，家庭暴力犯罪还可划分为硬性暴力犯罪、软性暴力犯罪和精神暴力犯罪等类型。

基于家庭的特殊性和个案的特殊性可以对其施予刑罚个别化处置，但总体而言，对家庭暴力犯罪的刑法规制不能与其他暴力犯罪的刑法规制偏离甚远，以免人为割裂其适用的社会效果和法律效果的统一性。

由此，还需要进一步梳理关涉家庭暴力犯罪之刑事立法，尽量排除法律体系之间衔接不畅、刑法立法不周延、罪名设置不科学、罪域安排不合理、刑罚度量不均衡等立法技术缺陷问题。

关键词：家庭暴力；刑法；暴力犯罪中图分类号：D924.34文献标志码：A文章编号：1672-1020(2017)01-0048-07一、问题的提出——从一则案例谈起2016年4月，浙江一女子鼻子被丈夫用眉刀割掉70%。

经法医鉴定，其人体损伤程度构成重伤二级。

按照刑法及相关司法解释，施害者已经构成故意伤害罪。

警方已于2015年立案，案件类型为故意伤害案。

①此案案发正值《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）颁行不久，人们正对其中告诫书、人身安全保护令等新规定的实效拭目以待，即刻有如此触目惊心的家庭暴力犯罪事件曝光。

这也引发了人们对家庭暴力行为尤其是家庭暴力犯罪行为的审视。

事实上，这起家庭暴力犯罪事件并非孤例。

近年来，不断有老人被子女殴打致死、年幼的子女被“虎爸狼妈”殴打致死的家庭暴力事件见诸报端。

其中配偶间发生的家庭暴力事件居多②，而仅鼻子被配偶咬掉或者割掉的家庭暴力犯罪事件就有多起。

就身体的天然对抗性而言，在配偶间发生的家庭暴力事件中，受害者妻子居多。

不过，丈夫被妻子咬掉鼻子甚至割掉生殖器的事件亦曾发生。

早在三基金项目：2015年安徽高校省级人文社会科学研究重点项目“影响农村社会治安秩序因素及其治理策略研究”（SK2015A737）阶段性成果。

收稿日期：2017-01-06作者简介：张训（1976-），男，安徽怀远人，汉族，淮北师范大学信息学院副教授，法学博士；任成（1989-），女，安徽淮北人，汉族，淮北师范大学政法学院2015级法学理论专业硕士研究生，安徽淮北，235000。

①佚名：《女子遭丈夫家暴鼻子70%被割接诊医生“吓傻”》，/2016-04/20/c_1118682602.htm.②最高人民法院应用司法研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》认为，家庭暴力主要发生在夫妻之间。

-48-十年前，就有学者归纳认为，女性犯罪中，家庭暴力犯罪已经成为一种新趋势。

①实践中，家庭暴力犯罪类型也不仅仅限于故意伤害行为，常见的还有故意杀人、强奸、强制猥亵、虐待、遗弃、非法拘禁、暴力干涉婚姻自由、强迫买淫等犯罪行为。

回溯中国历史可以发现，受尊卑有序传统思想的影响，家庭成员之间主要表现为长辈对晚辈、丈夫对妻子（包括童养媳）的家庭暴力行为一度成为社会常态。

家庭暴力犯罪行为已然成为一种社会历史现象，具备了犯罪学研究的特质。

在犯罪学视野中，家庭暴力犯罪已有提出的必要。

对于家庭暴力犯罪研究而言，犯罪学研究范式相对灵活、宽泛，既可以从社会学、文化学、历史学和心理学等角度展开，也可以结合个体行为和群体现象进行。

与之相较，刑法学研究的主要是家庭暴力犯罪的构成要件，目的在于就此类犯罪如何定罪量刑，因而研究视域相对固定、狭窄。

基于现实中家庭暴力犯罪事件的多发、频发的事态，刑法学意义的家庭暴力犯罪亦有提出的必要。

考察现行有效的家庭暴力相关法律会发现，其尚不能够为家庭暴力犯罪刑法规制提供完整的规范体系。

《反家庭暴力法》和《婚姻法》只是以附属刑法的方式，在法律责任部分设置了针对严重家庭暴力行为追求刑事责任的条款，至于怎样才算是严重情形，以及对其以何种罪名追究、如何追究，全部交由刑法处置。

问题是我国现行刑法中并没有专门设置家庭暴力犯罪的罪名，关涉家庭暴力行为的相关罪名也分散设置在不同的条文。

这无疑会导致司法实践中对有些家庭暴力犯罪行为（如虐待罪和故意伤害罪）的性质认定存在争议。

此外，尽管《反家庭暴力法》设置了带有司法性质的人身安全保护令，但是实践中同样面临其与刑事强制措施以及刑罚之间如何对接的问题。

至于《反家庭暴力法》规定的由公安机关针对较轻家庭暴力行为出具的告诫书，以及针对较重家庭暴力行为作出的行政处罚，则明显带有行政性质，更无法与刑罚匹配，还会带来行政罚与刑罚之间的衔接问题。

为此，需要运用犯罪学和刑法学研究手段，对家庭暴力犯罪进行深层次分析，并进而寻求构建针对家庭暴力犯罪的刑事立法和刑事司法体系，以弥补其立法上的阙如，破解其司法中的困境。

二、家庭暴力犯罪的界分（一）家庭暴力犯罪概念界定关于家庭暴力犯罪的概念，目前并无明确界定。

笔者采用我国反家庭暴力法的规定，即家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。

在此基础上，进一步提炼家庭暴力犯罪概念。

依据我国家庭暴力犯罪的法律界定，家庭暴力发生场域限定在家庭这一特定范围中，行为手段带有明显的暴力性或者暴力倾向，行为指向则包括身体和精神两个层面。

对此，刑法学意义上的解读是，家庭暴力行为发生场域的“家庭”宜理解为一种社会关系，而非仅仅指空间。

这与我国刑法通说关于犯罪客体乃一种社会关系的主张相吻合。

②事实上，国外有立法将“家庭”规定为一种空间方位而非关系纽带，如巴西《女权保护法》。

③依此，家主与保姆之间的暴力行为也被视为家庭暴力。

此举无疑扩大了家庭暴力的外延。

当然，即便将家庭限定为一种社会关系，也不能随意扩大，而应当以血缘和法律为联系纽带和判断标准。

诸如恋爱关系、前配偶关系以及已经解除的监护关系等曾经的家庭关系不应当纳入家庭暴力范围。

尽管有研究表明，与配偶暴力相比，恋人和离异配偶间暴力的发生率更高，后果更严重④，但这种关系显然超出了家庭的范畴。

将家庭暴力行为发生场域限定为家庭这一特定社会关，意味着同时限定了家庭暴力犯罪的行为主①张甘妹：《犯罪学原理》，汉林出版社1985年版，第105页。

②高铭暄，马克昌：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2014版，第52页。

③陈明侠，夏吟兰，李明舜，薛宁兰：《家庭暴力防治法基础性建构研究》，中国社会科学出版社2011年版，第81页。

④陈敏：《涉家庭暴力案件审理技能》，人民法院出版社2013年版，第2-3页。

-49-体。

《反家庭暴力法》将暴力行为主体限定为家庭成员，但并未进一步明确家庭成员范围。

结合婚姻法和民法通则等相关规定，宜将家庭成员的范围限定为直系血亲（包括法律拟制血亲）和生活在一起相互负有扶养义务的旁系血亲以及基于法律是由而负有扶养、监护义务的人，具体包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女等。

在一起生活的女婿和儿媳应视为家庭成员。

需要说明的是，尽管有人将宠物视为家庭成员，在域外也确有设置虐待动物罪的立法例。

不过，就我国目前情形而言，笔者主张，家庭成员应当仅限于人。

由此，家庭暴力犯罪之主体是基于血缘和法律事由而具有特定家庭成员关系的人。

在行为指向上，虽然《反家庭暴力法》规定为身体和精神两个层面，但一般而言，暴力犯罪主要指向犯罪对象的身体，作用对象带有明显的物质性，如故意杀人、故意伤害就是直接针对身体的行为。

不过，基于精神暴力的现实性和《反家庭暴力法》的规定性，刑法意义上的家庭暴力犯罪对象虽然不宜包括纯粹的精神压制，但应涵括已然外化的可用物质性衡量的精神折磨。

虐待罪的客观表现即包括精神上的折磨，而其情节严重的判断标准即包括因长久精神折磨而导致被害人的精神损伤。

事实上，任何一种暴力犯罪行为给被害人带来的不仅仅是肉体上的伤害，同时伴有精神上的损伤。

特别是家庭成员之间的强迫性交行为和强制猥亵行为，往往混杂着更为沉痛的肉体伤害和精神屈辱。

依据行为的对向性，主要将家庭暴力分为不同辈分之间的暴力、同辈之间的暴力和配偶之间的暴力。

随着中国家庭人口结构的变化，现代家庭暴力犯罪行为主要发生在配偶之间和不同辈分之间。

对于犯罪行为危害程度的界定，犯罪学和刑法学要求不同。

犯罪学主要在事实层面上研究这一社会行为，而刑法学主要在规范层面型构这一行为的犯罪构成要件。

因而，在犯罪学视阈下，家庭暴力犯罪既包括一般的违法行为，也包括严重的犯罪行为；在刑法学视阈下，家庭暴力犯罪应当具有社会危害相当性。

判断标准主要是行为的暴力性和结果的实害性或危险性。

就手段而言，其不仅包括殴打、捆绑、残害等硬暴力，还包括冻饿、不予治疗、遗弃、限制自由、精神摧残等软暴力。

在此意义上，家庭暴力犯罪可以由作为和不作为构成。

由此，刑法意义上的家庭暴力犯罪是指家庭成员之间使用暴力或者变相暴力，摧残他人身心健康，严重扰乱家庭秩序，带有严重社会危害性，依法应受刑罚处罚的行为。

（二）家庭暴力犯罪的类型划分根据主体的单复，家庭暴力犯罪的主体可以是家庭成员中的单个人，也可以是家庭成员中的多个人。

传统社会的家庭成员复杂，女子可能会遭受来自丈夫、婆婆、妯娌、小姑子或者其他人的合力伤害。

现代家庭虽然在人数和成分上相对简化，但仍然不断有父母共同杀害子女、妻子帮助丈夫强奸女儿、子女共同虐待父母的家庭暴力犯罪事件发生。

同时存在一些借助于外来力量的情形，如妻子为弥补身体对抗上的劣势，伙同情夫一起对丈夫实施暴力。

两人以上实施的家庭暴力行为被评价为刑法上的共同犯罪，将根据其在犯罪中所起的作用进行认定。

一般而言，暴力都带有强迫性，而要构成暴力犯罪，强迫及其侵害都要达至严重程度。

不过，实施暴力所采用的强迫手段不同。

根据暴力的强迫手段，可以将家庭暴力犯罪分为硬性暴力犯罪、软性暴力犯罪和精神暴力犯罪等类型。

家庭硬暴力乃常见的家庭暴力，施害者采用殴打、捆绑、残害等针对被害人肉体进行强制的行为，如故意伤害、强奸、强制猥亵等犯罪行为。

和硬暴力相同，软暴力的手段较为缓和，但仍然是以针对被害人身体进行的强制行为，此类较为典型如非法拘禁罪、虐待罪、遗弃罪。

当然，软硬暴力划分并非绝对，因为现实中的确存在软硬兼施的家庭暴力情形。

随着《反家庭暴力法》引入精神暴力的概念，刑法理论亦应予以关照，就此提出家庭的精神暴力犯罪。

和前述两种暴力相较，精神暴力主要针对被害人的精神进行，并最终造成其精神伤害。

其强迫手段主要表现为威胁、恐吓等形式，也有纯粹漠视等冷暴力情形。

这些会对被害人造成精神压抑和钳制，在特定情形下，可能造成其心理乃至精神疾病，家庭暴力犯罪由此构成。