浅析客观处罚条件

浅析 客观 处罚条 件
谢 丽 彩
（ 西北政 法大学 陕西 西安 ７ １ ０ ０ ６ 罪行为符合社会危 害性 、刑事违法性 、应受处罚性三个特征 ，就说 明犯 罪成立 ，应 当受到刑 事制裁。 但是 ， 在 理论 中却存在这样一 个问题 ，犯罪 已经成立 ， 但是却 因为 某种刑罚 阻却事 由，而不予处罚。这种所谓 的阻却事 由就是德 日 刑 法中所说 的客观处罚条件 。那么，客观处罚条件在我 国究竞是否有存在的余地呢 ， 如 果有 ，又是以怎样的形式存在的呢 、 本 文想通 过 对客观 处罚条件概念 与性质 的分析 ，试论客观处罚条件在我 国究竟有没有存在 的余地 。 关键 词：刑 罚阻却事由；构成要素 ；犯 罪构成
一
、
谓 的客观处 罚条件 区分为不同类别 。 如平野龙一将其 区分 为真 正 的处罚条件 和不真正的处罚条件 ， 耶塞克等将其 区分为纯正的客 观处罚条件 和不纯正的客观处罚条件。 我 国学者周 光权 教授 则将 客观处罚条件区分为 “内在的客观处罚条件 ”和 “ 外在 的客观处 罚条，并极力提倡 内在 的客观处罚条件概念 ， 认 为内在 的客观处 罚条件在根本上属于违法性要素，需要行为人有认识、预 见，并 认为 “ 客观超过要素 ”其实就是 内在的客观 处罚条件 。张振山根 据客观 处罚条件 与实行行 为的关系及其 对行 为违 法性影 响的大 小，将其分 为狭义 的客观处 罚条件和广义 的客观处 罚条件 ，其 中 狭义的客观处罚条件就是指纯正的客观处罚条件 。 三 、 客 观 处 罚 条 件 在 我 国的 借 鉴 虽然客观处罚条件在我国目前的四要件体系下，并没有存在的 余地，但是我们仍然可 以借鉴这种思考模式。只是我们不能原封不 动的照搬德 日的客观处罚条件理论 ，我国 目前正处在从 四要件 向三 阶层的转型时期，要谨慎的引荐德 日刑法中的东西 。客观处罚条件 之所以被讨论的热火朝天 ，很大程度上是因为它已经脱离了原来的 讨论范围， 就是说在刑法的发展过程 中， 它的范围越来越大 ，严 重 脱离 了其本来 的概念 。如果在 一定程度 上限制客观处罚条件 ， 将 其 区分 为纯 的客观处 罚条件和不纯正 的客观处 罚条件 ， 就 能限制 客观 处罚条件 的范围，也会在一定程度上预防犯罪 。 所谓 纯正的 客观处 罚条件是纯粹 的刑罚 阻却 事 由，与行 为人 的主观罪过 无 关 ，对于危害结果也不需要行为人认识或者预见 。 而 不纯 正的客 观处罚条件其 实是一个伪概念 ，它本质上属于构成要件要素 。纯 正的客观 处罚条件 是完全不需要行为人认 识或者预 见的 ， 是纯粹 的刑法阻却事 由， 而针对 不纯 正的客观 处罚条件 则要 求行 为人至 少有可能认识 。以丢失枪支不报罪为例 ，丢失枪支的行为本身就 具有一定的社会危害性 ， 将枪支置于 国家所不能控制 的范 围，本 身就增大 了危害行为发生的危险性， 行 为人对此 虽然 不能有明确 的认识或预见 ， 可就像周光权教授所说 的那样 ，至少有高度模糊 性 的认识 。所 以，并不能说行为人对危害结果完全没有认识 ，所 以不能将丢失枪支不报罪划归为纯正的客观处罚条件 ， 而只能将 其定位为不纯正 的客观处罚条件 。 类似 的还有很 多罪 名，像违法 发放贷款罪 、滥用职权罪 。根据两 分说，我国很多涉及到 “ 造成 严重结果 ”之类 的刑法规定也可 以得到一个较为合理 的解释 。 针对我 国 目前 的刑法适用现状 ， 引进客观处罚条件不仅有利 于 个 罪 主 观 方 面 的认 定 ， 更 重 要 的 是 能 够 解 决 罪 过 规 制 失 衡 的弊 端 。但是如何引进客观处罚条件，即无论我们是将客观处 罚条件 本土化 ，还是借鉴他 国经验 ，又或者是坚持 己见 ，我们 的 目标最 终都应该 是实现刑法 的价值和功 能。 参考 文献 ： ［ １ １ 黎宏：《 论 “ 客观处罚条件” 的若干 问题 ，（ 《 河南省政 法 管理 干部 学院学报 》２ ０ １ ０年第 １期。 ｆ ２ １ 刘士 心：（ （ 犯罪客观处罚 条件 刍议 》 ，载 南开 学报 （ 哲 学社会科 学版 ） ，２ Ｏ ０ ４年第 １ 期。 ［ ３ 】 周光权 ： 论 内在 的客观处罚条件 》 ，载 法学研 究》２ ０ １ ０ 年第 ６期。
针 对我国刑法第 １ ２ ９条丢失枪 支不报罪 的主观罪过形 式， 学 者们一直各执 己见，难以统一 。对于该罪造成 的严重 结果 ，刑法 界争议颇多 。其实 ，在我国现行刑法中，还 有很多类似 的情况， 因为难 以认定主观罪过形式 ， 所 以很难归罪 。本文主要是想 通过 对客观处罚条件的一些浅显分析， 对我 国类似 于刑法第 １ ２ ９条的 犯罪 的主观罪过形式提供一个研究方 向。 客 观 处 罚 条 件 的 概 念 客观处罚条件是指这样一些事实 ， 它们存在于不法构成要件 和责任要件之外 ， 但其是否存在决定着行为是否适用刑 罚。这就 是说 ，客观处罚条件 是不法和有责 的附加物 ，其适用结果取决于 客观上是否存在这样 的事实 ， 而不考虑行为人主观上是否对其有 认识和预见 。客观处罚条件是行为人认 识之 外的客观 事实，该条 件存在 ，则启动刑罚；该条件不存在，则不适用刑 罚。因此 ，国 外通说认 为，客观处罚条件是刑罚阻却事 由，是立法者基于刑事 政策做 出的限制刑 罚的规定 。 二、客观 处罚条件 的性质 关于客观 处罚条件 究竟 是以怎样 的方 式存在 ， 理论界一直争 论不休 。针对 其性质和地位 ，理论界主要有 以下 四种观 点： （ 一）构成要件还 原说 该说主张： 犯罪 构成体系 中根本就没有客观处 罚条件 的存在 余地和空间 。在构成要件符合性、违法 与责任三个 阶层 中，客观 处罚条件 本身就是一个伪概 念，所 有的 “ 客观处 罚条件 ”其实都 可 以归结为违法性要素或者责任 要素， 即所谓 的客观 处罚条件应 当是构成要件要素 。 客观处 罚条件并非与行为无关 ，相反是行 为 的一种结果 ， 客观 处罚条件是 因果进程 中的中间结果 ，犯罪结果 则是 因果进程 中的最终结果 。因为 “ 危 险”是一种 结果，而 客观 处罚条件是使行为 的危险性增大的要素， 因而其 本身也是一种 广 义的结果 ，应 当还原为构成要件要素 。 （ 二 ）刑 罚阻却事 由说 又称 “ 犯罪概念外 部说” 、 ’刑罚权发动事 由说 ” ，该说从一 元 的行为无价值论 出发 ，认为阶层 的犯 罪成立要件 ，只包括构成 要件符合性 、违法性和责任三部分，客观处罚条件不属于犯 罪 成立要件 ，而只是从外部限制刑罚权发动的条件 ，是单纯 的处罚 限制 事由，因而与构成要件 、违法性 、责任等犯罪成立条件完全 异质 ，是立法者基于刑事政策而设立的发动刑罚权的条件。行为 人不 具备客观 处罚条件 时， 仍然成立犯罪 ， 只是不适 用刑 罚而 已。 也就 是说 ，根据该说 ，客观 处罚条件应该是刑 罚论讨论 的问题 ， 而 不是犯 罪论 的问题 。该说也是德 日刑法学界的通说 。 按照该说 来考 虑， 不用考虑客观处 罚条件是否违背主客观相一致原则与责 任 主 义 原 则 ，但 是 该说 也 受 到诸 多质 疑 。 （ 三 ）独 立的犯罪 成立条件 说 该说 认 为 ，客观 处 罚条件 是 犯罪 成立 的要件 之一 。这 样 犯罪 论 体系就包括构成要件符合 陛、违法 陛、有责性、客观的处罚条件 四 个层次。因为在刑法对某些罪名规定客观处罚条件的场合 ，行为除 具备构成要件符合 陛、违法 『 生 和有责性之外 ， 还需要客观处 罚条件 的规定 ，才能成立犯罪 ，从而科处刑罚 。在这个意义上 ，客观 处 罚条件是不法与责任之外的一种犯罪要素 。该说的主张者认为 ， 我 国刑法 以应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一， 客观 的处罚条 件完全 可 以看作 是犯罪成立 的可罚性条 件 ，从量 上区分罪 与非 罪 ，从而 实现控制犯罪 范围的刑事政策 。赵秉志教授等则认为构 成要件符合性 、 违法性与有责性总是 以具体的构成要件行为为对 象 ，而客观处 罚条件不 以具体 的构成要件行为为对象 ，所 以，可 罚性具有独立 的实体 ，应 当把可罚性视为犯罪成立 的第 四要件 。 （ 四）两分说 又称客观 处罚条件分类说 。 该说主张可 以根据某种标准将所