谈中国传统司法制度的理性评判与扬弃(一)

谈中国传统司法制度的理性评判与扬弃(一)论文关键词：传统司法制度司法改革扬弃论文摘要：中国古代封建制的传统司法制度是中国传统法律文化的重要组成部分，应当在理性认识和评判传统司法制度的基础上，实现当代司法改革对传统司法制度的科学扬弃，这是顺利推进司法改革的必要前提。

中国古代封建制的传统司法制度在中华民族悠久的历史演变进程中得到了形成与完善，然而，自近代以来，中国传统司法制度逐步走向了衰亡和破产。

中国传统司法制度究竟是怎样的一种制度呢？中国当代司法改革之所以举步维艰，是不是与我们缺乏对传统司法制度的理性评判与扬弃有关呢？这是笔者拟在本文中探讨的课题。

一、传统司法制度的基本内容尽管中国传统社会历经了许多朝代的更替，因此不同朝代的司法制度都有其不同的具体内容，但万变不离其宗，传统司法制度的基本内容始终保持着高度的统一，笔者将其概括为以下三个方面：（一）高度集权的政府组织模式与司法运作方式中国传统的政府结构大致上可分为二个层次，高的一个层次是中央机关，诸如三省六部等等，与法律关系更为密切的是刑部以及监察院、大理寺都机关。

当然，皇帝永远是最高的权威，无论是诉讼案件，还是其他事务。

不过，对于一般民众而言，这些中央机构——甚至省级政权——是不太重要的，与其密切相关的乃是州县衙门。

州县官是朝廷籍以统治整个国家权力网络的“神经末梢”。

州县官由朝廷直接任命，其职责是收取赋税、维护治安以及解决社会纠纷等等，可见政府职能当然地含盖了司法职能。

将司法职能作为政府职能的有机组成部分，无疑是中国传统司法制度的一大特色。

在这里，我们看不到任何分权的安排，州县官一人总揽立法（制定规则）、行政（执行规则）、司法（裁判争议）三种基本权力于一身。

虽然州县官要受上级政府官员的监督和制约，然而在同一级别的衙门内，他却是大权独揽，官衙之内的其他人员都只是其私人顾问或辅助人员，无从对其的权力行使过程形成有效的制度性制约。

此外，从司法运作的过程来看，也具有高度的集权性。

州县官既要审理民事案件，也要审理刑事案件。

州县官不仅要主持庭审和作出判决，还要主持调查讯问和侦缉罪犯，用现代的眼光来看，他既是法官，又是检察官，还是警长和验尸官，可见他的职责包括了最广义上的与司法相关的一切事务。

（二）唯才是举的官员选拔制度科举取仕是中国传统社会最重要的官员选拔制度。

由于行政官员大都又是司法官员，因此科举取仕可以视为中国传统社会的司法考试制度。

尽管中国传统社会的买官卖官、任人唯亲现象十分严重，但在官员的选拔问题上，其主流始终是以唯才是举为理念的科举取仕制度。

由于入仕之门几乎向所有阶层敞开，使政治权力的获取不再仅仅依靠血缘和身份，使地位卑微者也有可能“一举成名天下闻”，这就表明科举取仕具备了平等的——至少是形式上的——天然本性。

此外，这种竞争所凭借的标准是以儒家学说为主导的人文知识。

尽管随着时代的推移，这种考试愈来愈走向僵硬和缺乏生气，然而，普遍的科举实践造成了一种知识阶层对社会的管理。

为了准备科举，考生们“十年寒窗”，苦读儒家的经典著作以及历代大儒对这些经典的注释。

于是，准备考试的过程就成为考生们潜移默化的儒家化过程，该过程对部分考生获取功名后在行使权力时仍构成潜在而有力的制约。

（三）“德主刑辅”的司法原则孟子有句名言：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。

”正是在这种思想的指导下，中国传统社会确立了“德主刑辅”的司法原则。

它一方面体现了封建统治重人治和德治的治理理念，导致法律的地位十分卑微，而儒家伦理和礼教的地位却十分崇高。

瞿同祖先生曾精辟地指出：“古代法律可以说全为儒家的代理观念和礼教所支配。

”同时，它也体现了封建统治一定的民本思想和人伦精神，历代统治者中省刑罚、薄赋敛、以民为本、体恤民困者亦不在少数，那些为政以德、安人养民、恤刑慎杀的较为宽平的立法与司法倾向不可否认是为其维护权位、巩固统治服务的，但也表明他们已能初步认识到民众作为社会主体的价值与意义及其人格尊严的权利，透发了其思想中的民性因素和人伦精神。

笔者认为，“亲亲相隐”制度的经久不衰就是传统司法注重人伦精神的直接体现。

系统提出“亲亲相隐”思想的第一人是孔子，他曾就其父攘羊而子证之事表示不同于告父者的意见，说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。

”至汉代，该思想被确立为一项重要的司法原则。

汉宣帝曾专门下一诏令，称“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存亡，诚而结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，皆勿坐，其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。

”这一诏令从人类亲情的本性出发解释了“亲亲相隐”制度，认为基于血缘、亲情、人伦，“亲亲相隐”是出于天性，不可违之且不为罪。

在唐律中关于“亲亲相隐”的规定，形成了一个比较完备的规范系统。

至清末民国时期，变法之后，“亲亲相隐”制度仍然被保留了下来。

二、传统司法制度的理性评判（一）导致司法腐败和专横的必然性如果读过法国启蒙思想家孟德斯鸠的名著《论法的精神》，就会深信权力分立原则的价值，而且会对“权力意味着腐败，绝对的权力绝对的腐败”这句名言有更深的体会。

应当承认，中国近代以前的这种高度集权的政府模式可以说是最令人惧怕的统治，在这种制度下，极易产生“三年清政府，十万雪花银”的腐败；在这种制度下，造成了大量像“窦娥冤”之类的千古奇冤；在这种制度下，裁判者是高高在上的父母官，当事人却不享有起码的诉讼主体地位；在这种制度下，野蛮残酷的刑讯逼供是合法的，致使无数无辜者被屈打成招。

关于专制与腐败的必然联系，学术界已有诸多论述，笔者在此不拟赘述。

（二）内含司法公正与效率的可能性尽管我们通过对历史的考察可以发现不胜枚举的事例来证明中国封建专制统治的种种弊害，但天下没有一种有百害而无一利的制度，州县政府的高度集权也内含了导致司法公正与提高司法效率的可能性。

一个“赃官”固然可以随意所欲地腐败，但一个自律性极强的“清官”也可能在没有牵制的情况上最大限度地为民办实事，极力维护其裁判的公正，历史上的包拯和海瑞就是“清官”中的杰出代表。

此外，集权的政府极易导致“小民”状告无门，但从另一方面看，由于政府机构单一，就免去了民众遭遇被政府机关“踢皮球”的风险，此外，民众在与政府打交道时，相关的交易成本（包括贿赂的支出）也会保持在较低的水平上。

在以农耕经济为主导的传统社会中，这种集权而又简朴的政府设置，也有利于减少官员数量，从而不至于因税赋过高而妨害民生。

（三）保障传统政府的权威和合法性传统司法制度中有以下三个方面的内容有助于增强传统政府的权威和合法性：第一，注重司法礼仪。

象征着权力与荣誉的官帽与官服，庄严肃穆的衙门“审判大厅”，站列工整而严肃的两排衙役，还有令百姓心惊肉跳的“惊堂木”，这些对普通民众无疑具有较大的威慑力，也有利于被告人认罪服法与防止证人作假证。

第二，强调司法的人伦精神和道德关怀。

传统法律无疑是封建地主对劳动人民专政的工具，但统治者强调司法的人伦精神和道德关怀，奉行“德主刑辅”的基本原则，在一定程度上减轻了民众对专制统治的抵触和反抗。

此外，传统的司法判词也注重道德的说教，注意做到以理服人。

第三，坚持科举取仕。

由于入仕之门向几乎所有阶层敞开，那种以门第或血缘作为选任尺度所可能引发的不公正感就会消失，科举落弟者纵然有所抱怨，也更多是自怨能力不够和时运不佳，并很可能对那些全榜题名者心生艳羡和敬佩之情。

因此这种平等的选官制度反而使统治者（劳心者）与被统治者（劳力者）之间的等级差异变得顺理成章，更容易强化而不是削弱民众对执政者的服从意识。

（四）缺乏法律职业的专业性和群体性传统司法制度在其形成与运作的过程中，产生了三种主要的与法律适用有关的职业群体，即州县官、幕友与讼师。

但是，州县官、幕友与讼师的法律专业性不强，均不属于我们今天所称的法律家群体，这主要在于传统的司法制度缺乏法律家形成的制度土壤和气候。

尽管科举取仕赋予了传统的统治模式以有知治理无知的特色，然而科举考试却没有对社会更细化的知识分工有所推动，反而由于长期以单一的儒家学说以及诗文技巧为考试的基本内容，极大地妨害了知识的分化。

入仕者虽然要从事纠纷的裁判和解决，然而由于他们知识背景的单一性，司法的过程也就无从成为独立的专业化法律知识得以生长和壮大的温床。

因此州县官同今天的法官就有着很大的区别，他们对法律知识通常没有专门的研究，因为法律本身就相当繁杂，加上平时日常工作的压力也相当大。

州县官们在适用法律时，很难做到“以法律为准绳”，他所适用的，乃是由法律、伦理规则以及所在社区习俗所组成的混合体。

州县官在审理刑民案件时，通常有幕友辅佐。

不过，幕友的训练在很大程度上是技术性的，而不可能培养法律家阶层所追求的法律的内在逻辑。

与此同时，他的责任如其说是维护法律的严格和准确，不如说是想方设法维护主官的利益和地位。

因此，幕友读律的目的只在辅佐主官办案，谈不上系统研究法学。

清中叶有人将幕友称为“四救先生”，即“救生不救死，救官不救民，救大不救小，救旧不救新”。

!"#另外，幕友是一种辅助性的角色，他并不为司法决策负责，因此也不可能为某一项具体判决作不屈不挠的抗争。

最后我们来看看讼师。

中国古代一直有讼师这种行业，尽管官方话语对讼师总是极尽诋毁贬损之能事，自宋代之后到清代的一千年间，讼师的活动表现出越来越活跃的趋势。

在传统的司法运作过程中，讼师能满足当事人的多方面需求，同时又与衙门内部有着复杂的利益关联，故才能屡禁而不止，在司法制度的空隙里获得相当的生存空间。

但是，讼师不可以像今天的律师那样代表当事人双方，辩论于公堂之上。

此外，由于社会主流意识形态对于讼师行业的打压，以及大多数讼师来自于科举失意者这一事实，使得讼师是“夹缝中求生存”，难以形成为一个具有相当的正当性资源的社会群体。

三、当代司法改革对传统司法制度的扬弃综上所述，从司法制度的角度观察我们传统的政府体制和它的实际运作，我们不难发现，中国固有司法传统的种种特色在今天的司法制度及其运作中，仍然若隐若现地存在着，而且对我们司法的制度创新带来不容忽视的制约和影响。

因此，对于前人留给我们的这笔遗产，采取打倒“孔家店”的历史虚无主义及“照单全抄”的复古主义均不可取，我们应当在十六大精神的指引下，采取扬弃的科学态度，克服其封建与落后的糟验教训，唯如此，中国当代的司法改革才有可能克服“路经依赖”，从而得以顺利地推进。