论偶然防卫的可罚性

2010年1期金卡工程・经济与法

NO.01,2010

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论偶然防卫的可罚性

□台培森

（西南政法大学重庆400031）

摘要：偶然防卫是行为人故意或过失的侵害他人，但客观上却达到了正当防卫效果的行为。看似正当防卫，但它实际上是缺少刑法上的结果要件的行为，故意的偶然防卫成立未遂的故意犯罪，过失的偶然防卫不成立犯罪。关键词：偶然防卫正当防卫结果无论在大陆法系还是在我国刑法理论中，正当防卫都被认为是一种排除犯罪事由。而偶然防卫又是正当防卫理论中的一个极具争议的问题。关于偶然防卫的可罚性，在我国体现为成立正当防卫是否需要防卫意图之争，在大陆法系体现为违法性的认定之争。基于对偶然防卫的特点和对犯罪的认识，本文对偶然防卫的可罚性作简要论述。

一、偶然防卫的概念和特点（一）偶然防卫的概念关于偶然防卫的概念，有学者表述为："行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。"[1]也有学者表述为："行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。"[2]

笔者认为，上述定义基本符合偶然防卫的特征。但是把偶然防卫的罪过形式设定为故意有些不妥。应该界定为：行为人出于故意或过失实施侵害他人的行为，但该行为却是客观上符合正当防卫要件的情况。偶然防卫也应分为故意的偶然防卫和过失的偶然防卫。

（二）偶然防卫的特点

偶然防卫主要有以下特点：

1.多个不法侵害行为同时发生。偶然防卫存在的前提是必须有正在进行的不法侵害行为，唯有如此偶然防卫才可能客观上达到正当防卫的效果。因此，偶然防卫以同时存在两个和两个以上同时进行的不法侵害行为为要件。

2.行为人没有认识到另一不法侵害行为正在进行。这是偶然防卫与普通正当防卫的本质区别。

3.不法侵害行为客观上具有正当防卫的效果。从表面上看，

偶然防卫所造成的效果与普通正当防卫并无区别。

二、关于偶然防卫可罚性的学说及其评析

偶然防卫行为应否作为犯罪处罚？不同的学者基于自己的认识对此作出了不同的回答。概括起来，主要有以下两种学说：

（一）不可罚说

持不可罚说的学者认为，犯罪的成立需要具备两大类要件即违法性和有责性。违法性是客观的一般性的评价，而有责性是主观的个别的评价。只有在客观上被认定为违法的行为才有必要进一步做有责性评价。正当防卫是阻却违法性的事由，故只需要做纯客观的判断即可，而不必考虑行为人的防卫意思，故偶然防卫成立正当防卫，不是犯罪。持该说的学者一般都是彻底的结果无价值论者，如我国张明楷教授认为"偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）"[3]。

该学说从客观主义的立场出发，其初衷是为了限制国家的刑罚权。但是，其反对者认为，该学说既不利于保护立正当防卫的必备要件，也不符合我国刑法对行为的认定。因为我国刑法认为行为是主观要素与客观要素的统一，防卫行为也是如此。离开了主观的防卫要素，防卫行为

无法认定。所以"防卫意思是成立正当防卫必备的主观条件"[4]。

（二）可罚说该说认为，犯罪人的危险性格是定罪量刑的依据，只要行为人的外部行为表现出了行为人的危险性格，就应该受刑罚处罚。正当防卫是保护法秩序的行为，只有打算保护自己或他人权利免受紧迫的不法侵害的行为，才能认定为合法。所以偶然防卫是一种应受刑罚处罚的犯罪行为。行为无价值论者多支持这种观点。

但是，这种学说以主观主义为基础，往往容易扩大刑法的处罚范围。正是这个原因，现在已几乎没有学者还彻底的主张行为无价值论。该说的理论基础也遭到了动摇。

三、本文观点

笔者认为偶然防卫应该分两种情况处理:故意的偶然防卫是一种可

罚的犯罪行为，过失的偶然防卫不具有可罚性。理由如下：

（一）犯罪的本质是对全体公民基本人权的侵害或威胁。刑法是整个法秩序的保护法，也是保护全社会公民基本人权的最后一道防线，它所调整的作为个人的犯罪人的基本人权和作为整体的全体公民的基本人权的关系。刑罚是对犯罪人基本人权的剥夺，但是它是为了保护全体公民的基本人权免受犯罪的侵害而不得不采取必要措施。判断一个行为应不应受刑罚处罚，应不应定罪，其标准就是看行为人的这种行为是否侵害或者威胁了全体公民的基本人权。

故意的偶然防卫的行为人是出于伤害他人的罪过，客观实施了足以危害社会的行为，尽管出于意外，这种行为的结果客观上没有危害社会。但是这种行为却对刑法所欲保护的全体公民的基本人权构成了严重的、现实的威胁。在这一点上，偶然防卫和一般犯罪的未遂行为毫无区别。既然现在刑法都规定处罚犯罪威胁行为，那么处罚偶然防卫自然也不存在问题。

过失的偶然防卫虽然在一定意义上也对他人的基本人权造成了一定的危险，但是考虑到其危险的急迫程度和现实性，刑法并不处罚过失行为。过失的偶然防卫行为不但没有造成刑法所禁止的结果，反而客观有益于社会，故过失的偶然行为不具有可罚性。

（二）罪过是追究行为人刑事责任的具体根据。我们这里所讲罪过是指行为人主观恶性的具体化和客观展开。这与主观主义所谓犯罪征表说有着本质的不同，行为不是行为人危险性格的征表，而是我们认识和衡量行为人主观罪过的有无及其大小的依据。离开了主观罪过，只看某一行为的客观方面，我们无法对一种行为做出刑法的评价。相反，只要某种行为具备客观化的主观恶性特征，他就是应该收刑法处罚的犯罪行为。"换言之，犯罪行为中所包含的主观罪过是行为人承担刑事责任的唯一根据。"[5]

偶然防卫行为是行为人主观罪过的客观展开，行为人的整个罪过已通过其侵害行为客观展开。他对刑法规范所持的对立态度和对刑法保护的利益所造成的威胁与其他故意犯罪行为是相同的。所以，故意偶然防卫应该作为故意犯罪行为来处理，可以成立犯罪未遂。而过失的偶然防卫行为因为缺乏结果要件不成立犯罪。

（三）防卫意识是成立正当防卫的必备要素。首先，从行为的角度来看，行为是主观与客观的统一体，防卫行为也是如此，离开防卫意思，我们就不可能正确认定正当防卫。其次，我国刑法第20条规定："为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。"从"为了"一词可以看出，防卫意思是成立正当防卫的必备要件。

因而，所谓的偶然防卫并不符合正当防卫成立的必要条件。不管是故意的偶然防卫还是过失的偶然防卫，其行为都因为缺乏防卫意思而不能阻却其违法性。

总之，偶然防卫是缺少刑法上的结果要件的行为，故意的偶然防卫成立未遂的故意犯罪，过失的偶然防卫不成立犯罪。

参考文献：[1]刘明祥：《刑法中错误论》（第2版），中国检察出版社，2004年，第152页。

[2]高铭暄主编：《新编中国刑法学（上册）》，中国人民大学出版社，

1998年，

第282页。[3]张明楷.：《刑法学》，法律出版社，2007年，第181页。[4]刘明祥：《论偶然防卫》，载《法学家》1996年第3期，第39页。[5]陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社，2003年，第274页。作者简介：台培森（1983--）男，山东潍坊人，西南政法大学2007级刑法学硕士研究生