论偶然防卫的可罚性
【考前抓分】刑法学说、观点整合与重要知识点区分
【考前抓分】刑法学说、观点整合与重要知识点区分鲜活有料有司考刑法总论01【违法性的根据】（1）结果无价值：故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。
（2）行为无价值：①一元论的行为无价值：行为的目的、故意、过失以及义务违反决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
②二元论的行为无价值：结果无价值是违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等02【妻子自杀，丈夫是否具有救助义务】（1）观点一：妻子自杀，是自陷风险的行为，丈夫不阻止或者不救助的，不构成不作为的杀害。
（周光权教授的观点）（2）观点二：妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担刑事责任，并不意味着免除了丈夫的救助义务。
（张明楷教授的观点）03【结果加重犯与其他法定升格刑】（1）结果加重犯：法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况（2）加重构成要件：即在特定地点或者针对特定对象或者以特定方式实施犯罪行为，刑法因此提高法定刑的情况（3）结合犯：即将两个独立的犯罪行为结合为一个犯罪，进而提高为一个法定刑的情形（4）量刑规则：属于违法性加重的情形，即刑法分则条文单纯以情节严重、情节恶劣以及数额等作为法定刑升格条件04【对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否进行正当防卫】（1）按照传统的“四要件”说：只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许正当防卫，只能进行紧急避险（2）按照不法与有责二分的犯罪论，只要侵害者的行为在客观上可能侵害法益（结果无价值的观点）或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫05【对于偶然防卫的处理】（1）行为无价值论的既遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（2）行为无价值论的未遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（3）结果无价值的未遂说：正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（4）结果无价值的二分说：紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（5）结果无价值的无罪说：正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫在客观上没有侵犯刑法值的保护的法益，故应认定为正当防卫（张明楷教授的观点）06【犯意转化、另起犯意与行为对象的转化】（1）犯意转化：即由此罪转化为彼罪，不能数罪并罚（精讲107页）（2）另起犯意：即在前一罪既遂、未遂或者中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，应当数罪并罚（3）行为对象的转化：行为人在实施犯罪过程中，有意识的转换行为对象，如果行为对象体现相同法益，而且不属于专属法益，成立一罪；如果是同一法益，但是属于专属法益，成立数罪；如果是不同法益，数罪并罚07【对象错误★(具体的事实认识错误）】具体符合说与法定符合说结论一致，该错误不影响犯罪故意的认定，只成立故意犯罪一罪08【打击错误★（具体的事实认识错误）】（1）具体符合说：重视法益主体的区别，要求认故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。
偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析
偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析摘要：在偶然防卫中，防卫意思是否必要的争论背后行为无价值论与结果无价值论的争论。
法益观及对违法性认识的不同是行为无价值和结果无价值争论的重点。
对比两者的刑法目的认识及所持的价值观，行为无价值论更符合我国的刑法实践，具有合理性。
关键词：行为不价值；结果无价值；偶然防卫；违法性一、防卫意思必要说和防卫意思不要说所谓偶然防卫，是指行为人在客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫的行为，但在主观上并没有防卫的意识。
在教学案例中我们对于偶然防卫这一问题进行讨论时，通常是以如下案例作为标准来进行讨论：“甲故意杀害了丙，但事实上丙当时正在故意杀害乙，甲的行为保护了乙的生命，但甲对于丙正在杀害乙的情况并不知晓。
”基于以上案例，我们可以看出，甲虽然在客观上作出了保护乙的行为，但其主观上不具有防卫的意图。
也就是甲不具备正当防卫构成要件中的意志因素。
针对以上案例，是否可以成立正当防卫的争论点就在于是仅仅存在客观上属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图和动机。
由此也就出现了当前的两种观点，即防卫意思必要说和防卫意思不要说。
（一）防卫意思必要说防卫意识必要说强调主观方面与客观方面相统一。
在发生不法行为时，行为人应当对行为及可能造成的客观结果有所认识。
即违法性判断要同时判断行为（包括主观违法要素）和结果。
故意和过失是主观违法要素。
与之相对应，阻却违法事由，同样需要主观阻却违法要素。
因此正当防卫的成立需要具有防卫意识。
（二）防卫意思不要说防卫意识不要说认为，违法性实质是法益的侵害。
没有侵害或者危险的行为，即使内心为恶，不具违法性，刑法也不处罚。
防卫者无需具备防卫意识，只需要观察是否对不法侵害进行防卫即可。
以上可以看出，防卫意思说强调规则的重要性，而防卫意思不要说更注重对于法益的保护。
从两者的区别我们可以看出，是出于对违法性和刑法的目的的不同。
事实上，对于防卫意思必要说和防卫意思不必说的争论，背后更是行为无价值于结果无价值的争论。
偶然防卫是否构成犯罪
偶然防卫是否构成犯罪一、基本案情案例一，甲乙共谋抢劫丙，丙反抗，三人发生争斗。
甲抱住丙，乙拿刀捅丙，结果丙一闪捅到了甲，甲死亡。
案例二，张某李某两人有仇，张某计划杀李某。
一日夜间张某看见一个背影确认为李某，后开枪杀李某并将其击毙。
而此时李某正在对一夜间下班的女青年实施强奸。
二、分歧意见案发后，对上述两个犯罪嫌疑人丙伤害甲的行为和张某杀害李某的行为是否构成犯罪存在不同意见。
第一种意见以行为无价值为中心理解违法性实质，主张防卫意识必要说的人认为，偶然方位行为没有防卫意识，事实上也发生了结果，故成立犯罪既遂。
即丙构成故意伤害罪的即遂，张某构成故意杀人罪的即遂。
第二种意见主张违法性的依据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的人认为，在偶然防卫的场合，虽然具有行为无价值（行为人具有恶的故意），但由于其结果是正当的，因而缺乏结果无价值，只能成立犯罪未遂。
即丙与张某分别构成故意伤害的未遂和故意伤人的未遂。
第三种意见重视结果无价值的人认为，偶然防卫如同将尸体当做活人进行射击，虽然具有故意，也存在法益侵害的危险，但没有“违法的结果”，故只能成立犯罪未遂。
第四种意见中坚持结果无价值的观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值（结果是正当的），因为缺乏违法性，所以不成立犯罪。
三、笔者的观点笔者认为，认定上述犯罪嫌疑人能否构成犯罪即解决偶然防卫是否能构成犯罪。
根据大陆法系刑法理论，偶然防卫是指“紧迫不正的侵害虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合”。
依据这一定义，偶然防卫的构成要件主要表现为以下几个方面：第一，客观上存在“紧迫不正”的侵害。
这是构成偶然防卫的首要条件。
如果客观上并不存在紧迫不正的侵害，行为人故意加害或者误以为存在紧迫不正的侵害而加以“反击”的，则分别成立故意犯罪和假想防卫。
第二，主观上并没有意识到“紧迫不正”的侵害。
这是构成偶然防卫的主观要件。
如果行为人认识到了“紧迫不正”的侵害而反击的，则可成立正当防卫。
刑法中不同观点
【干货】十大常见刑法问题的不同观点解析一、偶然防卫是否成立正当防卫甲在故意枪击乙时，乙恰好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知，甲开枪将乙打死。
甲是否成立正当防卫？观点一（传统观点）：甲不成立正当防卫。
理由：成立正当防卫要求有防卫认识，甲没有防卫认识（即没有认识到乙正在对丙实施杀害）只有杀人的故意，并且既遂，所以甲成立故意杀人罪。
观点二（出题人观点）：甲成立正当防卫，无罪。
理由：成立正当防卫不要求有防卫认识，行为是否违法取决于结果，结果好，那么制造好的结果的行为便是好行为（结果无价值论)。
甲的开枪行为客观上保护了丙的生命法益，制造了好的结果，故甲的开枪行为不违法，无罪。
二、防卫行为导致第三者伤亡时应如何处理乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而是导致丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。
甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫，就对丙的伤害而言，有如下不同观点：观点一：甲对丙也是正当防卫。
理由：丙的伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果；即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果，也不使其丧失正当性。
而且，既然甲的行为是正当防卫，就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。
观点二：甲的行为成立紧急避险。
理由：甲的行为不是针对不法侵害本身进行防卫，而是对无关的第三者进行反击，符合紧急避险的条件。
观点三（出题人赞成)：甲的行为成立假想防卫。
理由：丙没有实施不法侵害，但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。
三、具体事实认识错误中的打击错误甲欲开枪打死乙，没有瞄准，子弹击中了临时出现在乙身旁的丙。
甲的刑事责任如何认定？观点一：具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
观点二：法定符合说（通说）认为，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人罪既遂。
刑法不同学术观点大总结
(根据蔡雅琪版本整理)刑法不同学术观点大总结 (1)一、死者的占有归属问题 (2)二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3)三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4)四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的(绑架杀害未遂)该如何处理 (4)五、事前的故意的不同理论学说 (6)六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (8)七、偶然防卫的不同理论学说 (9)八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (10)九、关于着手的不同理论学说 (11)十、共犯的正犯化的不同类型 (13)死者的占有主要包括三种情况： ( 1 )行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物； ( 2 )行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；( 3 )无关的第三者从死者身上取得此物。
对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。
有争议的是后两种情况。
死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。
死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。
此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。
应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。
在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括其“他脱离占有的他人的财物” ，能够以侵占脱离占有物罪论处。
在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。
所以，解决的方法有两种： ( 1 )肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。
但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。
另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。
而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。
所以，肯定死者的占有存在疑问。
法考偶然防卫的观点
法考偶然防卫的观点法律中规定了防卫的情节，其中包括了正当防卫、紧急避险和偶然防卫。
而偶然防卫是指在正当防卫或紧急避险时发生的意外结果，这种情况下的防卫行为并不构成犯罪。
下面将对偶然防卫的观点进行探讨，以期对相关法规提供理解和指导。
首先，偶然防卫在法律上被认为是合法的一种行为。
根据《刑法》相关规定，当人们面临正当防卫或紧急避险时，由于情况紧急或者无法预见，可能发生的意外结果不会被追究其刑事责任。
这意味着在不构成违法行为的情况下，人们有权利采取合理的手段来保护自己和他人的安全。
其次，偶然防卫主要基于现场的紧急情况。
当遇到突发事件或危险时，人们常常无法事先预测和计划自己的行动。
在这种情况下，人们的反应往往是本能的，根据周围环境和状况来决定采取何种防卫措施。
偶然防卫正是基于这种情况下的行为结果，并不对其产生法律处罚。
此外，偶然防卫需要在必要和合理的范围内进行。
虽然偶然防卫是被法律认可的，但也不意味着人们可以任意采取任何手段来进行防卫。
作为一种合法防卫行为，它仍然必须在适当范围内进行，并且不能超出必要的程度。
这意味着在防卫行动中，应尽量避免过度使用暴力或危害他人的安全。
最后，偶然防卫的审判标准是合理性和必要性。
当法律界评判一个防卫行为是否属于偶然防卫时，主要考虑的是行为人在紧急情况下的合理反应和行动是否符合必要性原则。
这包括了行为人在情况紧急时的理性判断、防卫手段的合理性和必要性等方面。
只有在这些标准下，才能确保偶然防卫的合法性和公正性。
总结来说，偶然防卫作为法律上的一种行为，被视为合法的防卫行为。
然而，它仍然需要在紧急情况下，在必要和合理范围内进行，并且符合法律对其合理性和必要性的要求。
只有在这些条件下，偶然防卫才能真正符合法律的规定，保护人们在面临危险时的合法权益。
2021法考——刑法错题集
1、为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险。
紧急避险所要避免的危险，是指本人、他人或国家的法益遭受损害的威胁。
他人的合法行为不能视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为而进行紧急避险。
2、强奸罪是故意犯罪，要求故意强迫妇女、奸淫幼女，行为人没有强奸的故意，不能成立强奸罪。
奸淫幼女构成强奸罪，而且由于幼女缺乏决定性行为的承诺能力，因此，与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也构成强奸罪。
成立猥亵儿童罪，要求行为人认识到被害人是或者可能是不满14周岁的儿童。
对于不满12周岁的幼女，无论行为人是否明知对方是幼女，均推定行为人明知对方是幼女；对于已满12周岁不满14周岁的幼女，按照证据来认定行为人是否明知对方是幼女。
3、过失犯的成立：要有过失行为、要有实害结果、他们之间要有因果关系故意犯中，行为犯的成立不要求造成实害结果，例如生产、销售、提供假药罪；结果犯的成立要求造成实害结果，例如生产、销售、提供劣药罪。
4、在所有的故意犯罪中，不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪√如果一个犯罪能由间接故意构成，则一定能由直接故意构成；不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪。
例：间接故意能构成故意杀人罪，那么直接故意应更能够构成故意杀人罪。
5、某超市没有履行好监察职责，误以为销售的食品质量没问题，将过期视频卖给顾客，导致多名顾客受到轻伤。
客观上，超市卖过期食品给顾客，导致顾客受到轻伤，已经导致了实害结果。
但是主观上，超市并没有恶意，而是属于过失行为。
销售不符合安全标准的食品罪，要求主观上是故意为之，所以其不构成销售不符合安全标准的食品罪。
而且刑法只规定了过失致人重伤罪，没有规定过失致人轻伤罪。
该超市过失导致顾客轻伤，不构成过失犯罪。
6、丁误将生父当做仇人杀害。
具体符合说和法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人罪既遂。
√丁对实害对象及实害结果持故意的心态，行为时对实害对象有认识错误，构成对象错误。
行为无价值论的理论研究——以偶然防卫为例
行为无价值论的理论研究——以偶然防卫为例摘要：行为无价值论与结果无价值论两者从诞生之际便被学者们放在一起对比优劣，这也是刑法理论对立的标志之一，两种理论均从违法实质这一问题切入，几乎所有的刑法问题都被讨论了。
笔者认为行为无价值论更符合我国刑法通说理论，适用于我国司法实践上，更符合我国公民对犯罪的道德认知。
关键词：行为无价值、结果无价值、行为无价值二元论1.行为无价值二元论的叙述“无价值”是一词来自于德文“Unwert”，其内涵为负面的、否定的，也就是法律予以否定的、不允许的。
“无价值”该词在行为无价值和结果无价值理论中，体现的是对某种事态是否违反刑法规则体系的期待做出规范性的判断，可以把这里的违法刑法规则理解为否定的“无价值”表达。
在行为无价值论中，社会伦理规范违反说是最为传统也是影响最大的观点，但同时也是承受批评最多的，我国将其称之为“规范违反说”。
该学说认为不违反伦理且具有社会相当性的行为并不违法。
另外德、日早期的行为无价值理论，认为犯罪是“偏离社会伦理秩序的行为”。
该种观点认为违反一定与规范存在特殊、紧密的联系，两者存在对立，本质是将违法性定位于社会伦理规范违反理论，可将它概括为行为无价值一元论。
在不同时代上，存在各种各样的道德观念，因此伦理道德就有了最高和最低之分，我们不能要求每人个都达到“圣人”的标准，但是其行为也不能低于最低伦理限度。
林东茂教授明确地主张：刑法更关心的是行为自身，一个立法上被规定为恶的行为，解释上如何恰如其分的评价为恶。
行为无价值一元论的基本原理认为，社会道德的最低界限由制裁犯罪的刑法掌控，可以理解为刑法处罚存在一定维度，处罚对象是严重偏离社会伦理的行为。
按照行为无价值一元论的的认识，对违法性的认识仅停留在伦理道德的话，伦理道德将对刑法保护的法益产生过度干预，一些道德观念将成为保护的“法”来限制人的自由，对行为无价值一元论研究不够厚积，需要进一步深入探索才能抗衡结果无价值理论。
浅谈偶然防卫
浅谈偶然防卫作者：马佩佩来源：《法制博览》2014年第04期【摘要】防卫权是人的本能。
正当防卫是一种排除社会危险性的行为，表面上符合犯罪构成条件，实质上没有对法益造成侵害。
偶然防卫和正当防卫密切相关，客观上与正当防卫很相似，但主观上是犯罪的故意，缺少防卫意图。
本文认为偶然防卫是一种违法行为类型，不成立正当防卫。
【关键词】正当防卫；偶然防卫；法益保护；不法侵害一、偶然防卫的定义偶然防卫是指，主观意图在于对对方的不法侵害，而在实施行为过程中，客观上无意地阻止了对方对他人的不法侵害。
[1]例如，甲与乙结仇，预谋把乙杀了，某日甲从朋友那里借来猎枪前往乙家，此时，乙在房间内拿着刀准备杀害自己的妻子，而甲对此浑然不知，进入乙家开枪当场将乙击毙。
这个案例中，表面上分析，甲杀死乙保护了乙的妻子的性命，深入分析就会发现，甲对乙实施的是有预谋的故意犯罪，主观上他没有意识到乙对妻子的杀害行为，缺少防卫意图。
乙的妻子没有死亡是因为甲杀乙客观上的巧合，这不能改变甲的行为性质，所以，甲成立故意杀人罪。
二、偶然防卫的特点第一，偶然防卫成立的前提条件是行为人不知道他人正在进行的非法暴力侵害行为。
第二，行为人是在故意犯罪的意图下实施的暴力侵害行为。
[2]偶然防卫的结果和过失犯罪所要求的结果并不一样。
因此，偶然防卫不包括过失行为。
第三，行为人客观上有效地阻止了另一不法侵害行为。
偶然防卫主观上没有防卫意识，却达到了阻止侵害行为的客观结果。
第四，偶然防卫行为没有造成不应有的伤害，即没有超过的必要限度。
三、偶然防卫的性质（一）偶然防卫是否属于正当防卫“正当防卫的行为与犯罪行为有着本质区别，它是为了抵御不法侵害，主观上必须具有防卫意图。
”[3]偶然防卫在客观方面符合正当防卫的成立要件，但主观方面欠缺防卫意图。
对此，理论上存在着“不要说”与“必要说”两种相对立的观点。
“不要说”认为，正当防卫的成立不需要具备主观方面的防卫意图，只需在客观方面符合正当防卫的条件。
偶然防卫不可罚说存在的疑问
要说 会得 出 既 遂说 、 未遂说、 不可罚说 、 两 分 说 等 不 同 的结 论 。近年 来 ， 不 可罚 说 的观点 逐 渐 有力 。 但是 ， 不可 罚说 在偶 然 防卫概 念 、 论 证 思路 上 存 在
疑问， 而且 采 取 极 端 的 不 可 罚 说会 在 认定 具 体 案
、
关 于偶 然 防 卫 定性 的 相关 学说
认为 ， 违法 性 的 评 价 由行 为 无 价 值 与 结 果 无 价值 两部 分组成 ， 偶 然 防卫 欠 缺结 果无 价 值 ， 但 是 具 有 行 为无 价值 ， 即偶 然 防卫 的结果 是 不 被禁 止 的 ， 但 偶 然 防卫 的行 为 是 被 禁 止 的 ； ｌ ４ 偏 向 于结 果 无 价 值 论 的观点 认 为 ， 尽 管 偶 然 防卫 行 为 没 有 造 成危 害结果 ， 但是 其行 为依 然具 有侵 害 法益 的危 险 ， 因 而应 当构成 未遂 ， “ 能够 认定 可能 并非 是基 于正 当
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３—０ ６—１ ７ 作者 简介： 车 剑锋 （ １ ９ ８ ７一） ， 男， 天 津人 ， 博士生 ， 主要从 事中国刑 法学、 比较刑法学研究。
果 无 价 值 论 的两 分 说 和 结 果 无 价 值 论 的 不 可 罚 说 。第 二种 ｛ 根 据对偶 然 防卫 的处 理 结论 ， 偶 然 防 卫定性 的学 说 可 以分 为既 遂说 、 未遂说、 不可 罚 说
三类 。本文 并 非 以刑法 学 派 之客 观地 造成 了正 当 防卫 的效 果 ， 第二 ， 主 观上 应 当欠 缺 防卫意 思 。正 当防卫 的成立 是 否 要 求 主 观 的正 当化 要 素 ， 根 据 采 取 结 果 无 价 值 论 或 者 行 为无 价值 论 的基 本 立 场 ， 会 得 出不 同 的 结 论 。 因 此， 尽管 真实 的偶 然 防卫案 件 极少 遇 到 ， 但从 理 论 上说， 对偶 然 防卫 的处 理结 论 ， 是判 断 一 位学 者 是 行 为 无 价 值 论 者 还 是 结 果 无 价 值 论 者 的 试 金 石。 在偶 然 防卫 处理 问题 上 ， 采取 结果 无 价值 论
对偶然防卫以未遂犯处理的合理性
对偶然防卫以未遂犯处理的合理性作者：陈庆国来源：《职工法律天地·下半月》2018年第02期摘要：与其他类型的防卫行为相比较，例如防卫挑拨、相互斗殴，偶然防卫是正当防卫中一种特殊的表现类型。
对于该行为的认定当前《刑法》中有着不同的推导方式，存在重大理论分歧。
当前主流观点主张以未遂处理，但未遂观点本身存在一定的不合理性。
关键词：偶然防卫；行为无价值；结果无价值一、概念引入偶然防卫是指“出于不法侵害的故意而实施了加害行为，但该行为在客观上偶然地发生了防卫效果的情形。
”偶然防卫在一般的客观构成要件上与普通的防卫行为并无区别，但缺乏保护他人合法利益的主观目的和阻碍不法侵害发生的意图。
例如：某一男子开枪射杀另一男子。
但在进行查证后发现在该男子射击时，其射杀的对象也正准备实施杀人行为。
在此案例中，该男子在无正当目的的情况下实施了杀人行为，侵害了他人的人生安全，具有不法性。
但这一结果同时在另一方面拯救了另一生命免受侵害，产生了正当的行为效果。
针对主观内容的不同，可将该问题分为故意、过失、意外三种不同的类型，尽管不同的类型的主观内容具有差异，但结果层面上其都具备阻止侵害发生的事实。
对于可罚性问题而言，如故意的偶然防卫不值得处罚，那么对于过失和意外的情形下更不值得处罚，因而本文主要围绕故意情形进行讨论与分析。
二、研究意义偶然防卫问题归根结底的核心在于可罚性问题的研究，不同学说的观点也都是围绕可罚性问题展开的。
理论指导实践，对于偶然防卫可罚性问题的理论研究于丰富理论体系，指导司法实践具有重要作用。
虽然在现实生活中涉及偶然防卫的案件并不常见，但偶然防卫对于正当防卫理论的完善发展同样具有重要意义。
同时，在学说讨论的过程中，不断汲取不同学说各自的养分，对于日后理论学习和自身刑法价值观的建设也有着重要的引领作用。
在可罚性问题研究的过程中，通过对不同学说理论的对比与分析，对违法性本质、违法性阻却的一般事由和主观正当化承认等问题可以得到更为深刻的理解与认识。
法考与司法考试刑法学习笔记之正当防卫的成立条件下
重点知识点正当防卫★★★★★（考察10次）（一级考点）01正当防卫的成立条件1.防卫限度2.防卫过当3.不具备防卫主观条件的情形——偶然防卫【注意】通说观点：偶然防卫在不法层面上属正当防。
亦即，对于造成不法侵害人损害的结果，在不法层面上属正当防卫，是合法行为，不构成犯罪。
当然，如有造成其他法益侵害的可能性，对于其他危害结果可能构成不法。
【总结】偶然防卫与假想防卫。
相同点：在“制止不法侵害”这一句上，二者都没有做到主客观相一致。
区别在于：偶然防卫是，客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。
假想防卫是，客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害。
4.不具备防卫主观条件的情形——防卫挑拨真题与解析1（单选题）刘某持西瓜刀闯进超市抢劫，超市员工陈某反击。
二人扭打中，陈某夺下刀然后扔掉，碰巧砸中旁边的王某头部，致其重伤。
刘某未取得财物，见状逃跑，出了超市后骑自行车逃跑。
陈某追上，扑上前去，将刘某连人带车摔倒在地，刘某摔伤（轻伤），陈某也摔伤（重伤）。
下列说法正确的是：A.刘某对王某的受伤负刑事责任B.陈某致王某受伤，属于正当防卫，不负刑事责任C.陈某致王某受伤，属于防卫过当D.刘某对陈某的重伤不负刑事责任，不构成抢劫罪致人重伤答案及解析【答案】D【考点】正当防卫、防卫过当、扭送【解析】刘某的抢劫行为与王某的重伤之间没有因果关系，刘某对王某的受伤不负刑责，A错误。
陈某造成无辜的王某受重伤的行为，属于对王某的误伤，这种误伤并非在防卫意图的支配下，因此，不属于正当防卫，也不具有防卫性质。
故BC项错误。
虽然司法解释规定，在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可视为不法侵害仍在进行。
但本案中，不法侵害人刘某未取得财物而逃跑，此时陈某追赶，不存在夺回财物的问题，不是正当防卫，属于公民的扭送行为。
刘某单纯的逃跑导致扭送人受伤，该结果不能归属于刘某，因为刘某的逃跑行为本身不具有法益侵害性。
论偶然防卫
论偶然防卫[摘要]偶然防卫作为正当防卫制度研究中的重要课题,是存在较大争议的。
偶然防卫的定性涉及到很多相关问题,本文尝试就这些问题谈谈自己的看法。
[关键词]偶然防卫;结果无价值;行为无价值一、偶然防卫的概念偶然防卫,顾名思义,外观上和正当防卫一样,客观上都表现为防卫行为,即针对侵害的防卫行为,但这种所谓的防卫行为则是偶然的,即行为人并没有认识到自己的行为针对的是不法侵害,而是出于基于犯罪意思实施侵犯他人的行为,行为不经意间却有正当防卫的效果。
综上,所谓偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。
比如甲故意枪击乙,乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知[1]。
下面分两方面具体予以阐述:一方面,行为人基于故意或者过失而实施了侵害他人法益的行为。
行为人基于其自由意志,在认识到自己的行为的性质以及后果的基础上,在意志的控制下,选择了实施不法侵害行为。
从主观方面来看,完全符合犯罪的主观方面的特征。
另一方面,行为人的行为符合了正当防卫的客观条件。
就是说,行为人虽出于犯罪的意思实施了侵害行为,但是行为在客观上取得了制止他人正在实施的不法侵害的效果。
二、有关偶然防卫性质的争议国外刑法理论关于这一问题有如下几种观点:以行为无价值理解违法性的实质,主张防卫意思必要说的人认为,偶然防卫行为人没有防卫意思,事实上发生了结果,成立犯罪既遂(观点一);主张违法性的根据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的人认为,在偶然防卫的场合,虽然具有行为无价值(行为人具有恶的故意),但是由于结果是正当的,因而缺乏结果无价值,只能成立犯罪未遂(观点二);重视结果无价值的部分人认为,偶然防卫如同将尸体当作活人进行射击,虽然具有杀人的故意,也存在法益侵害的危险,但没有“违法的结果”,故只能成立犯罪未遂(观点三);坚持结果无价值论的观点人认为,偶然防卫缺乏结果无价值(结果是正当的),因而缺乏违法性,所以不成立犯罪(观点四)[2]。
司法考试刑法观点展示部分总结
刑法观点展示部分总结总则部分一、一般情况下,正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。
例,甲抢劫乙,用刀砍乙,乙反击致甲重伤倒地。
甲请求乙救助,乙不予救助。
乙不构成不作为犯,因为甲的危险不是由乙创设的,乙的防卫行为具有正当性。
【观点展示①】观点1(张明楷):《刑法学》第5版,对于上例中乙反击致甲死亡,乙有救助的义务,理由是死亡由先行为防卫过当和不救人行为共同导致(作为与不作为的结合)。
2013年考试采用张的观点。
观点2(周光权):死亡结果仅有防卫过当一个行为导致。
二、夫妻之间的救助义务——妻子非自愿陷入险境,丈夫有救助义务。
妻子自己决定陷入险境,如自残自杀,以前定丈夫有救助义务,现为观点展示:【观点展示②】观点1:有救助义务;观点2:无救助义务,因妻为精神正常的成年人,无胁迫被骗,是其主动陷入险境,属于被害人自陷风险。
三、成立正当防卫,对于防卫人是否具有防卫认识具有争议,主要体现在偶然防卫问题上。
例,甲向乙开枪时,乙正要开枪杀丙。
甲杀了乙,但不知道乙也正在杀人。
正所谓螳螂捕蝉,黄雀在后。
这就叫偶然防卫。
【观点展示③】(1)观点1(通说):要求具有防卫认识。
甲无防卫认识,只有杀人故意,构成故意杀人罪(既遂)。
(2)观点2(张明楷):不要求具有防卫认识,甲成立正当防卫(无罪)。
理由:事后的结果判断。
——结果无价值论(3)观点3(周光权):要求具有防卫认识。
甲无防卫认识,不构成正当防卫。
理由:甲的行为(坏行为)制造好结果,甲不成立杀人的既遂,而是未遂。
——行为无价值论四、防卫行为造成第三人损害例,甲追杀乙,乙用自己的花瓶反击,花瓶偶尔砸中了行人王某,导致重伤。
乙的行为对甲而言是正当防卫,对王某而言是什么,理论上存在争议。
【观点展示④】观点1,认为是正当防卫。
理由是整体看待,既然对甲而言是正当防卫,对王某而言也附带认为是正当防卫。
这种观点的问题是,因为对王某是正当防卫,王某就必须忍受,而不能反击。
这不合理。
浅议偶然防卫
浅议偶然防卫作者：朱曈来源：《商情》2009年第27期[摘要]偶然防卫是大陆法系刑法学中的一个重要理论,对其正确认识,不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义,同时,对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。
本文试从偶然防卫的概念、性质及处罚等角度展开分析,并提出相应观点。
[关键词]偶然防卫特征性质一、偶然防卫的概念大陆法系刑法理论中的偶然防卫,一般是指行为人主观上并没有防卫的意思,也没有面临紧急不法侵害的认识,客观上却起到了正当防卫的效果。
二、偶然防卫的特征从偶然防卫的行为特征方面分析,一般有这样三个特点:1.不法侵害行为发生的同时性这是偶然防卫的时间要素,是指行为人实施的非法行为与其即将要施加的对象的非法行为在发生上具有同时性。
比如张三正准备枪杀李四时,王五在后面对张三开了一枪,将其打死。
2.行为人主观上的无认识性这是偶然防卫的主观要素,如果行为认识上有预见性,就不符合偶然防卫的构成要件了。
例如,甲与乙积怨很深,某日发生激烈冲突后,甲回家拿了手枪打算去杀乙,两人在路上正好碰上,甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的枪机正准备对其射击。
甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。
但甲的这种行为在主观上并没有认识性。
3.客观上阻止了另一不法侵害行为的效果性即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。
例如,甲正准备枪杀乙时,丙在后面对甲先开了一枪,将其打死。
而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙,纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲,结果却起到了保护乙的生命的作用。
三、偶然防卫性质的历史考察对偶然防卫的定性,中外刑法学理论基本上存在以下三种不同的学说:1.无罪说日本曾有学者将偶然防卫分为正当防卫型偶然防卫与紧急救助型偶然防卫两种类型:前者如在不知道对方正端枪瞄准自己的情况下,出于杀人目的开枪将对方杀死,从而保全了自己利益;后者如在不知道对方正端枪瞄准无辜的第三人的情况下,出于杀人目的开枪将对方杀死从而保全了第三者利益。
偶然防卫的概念
偶然防卫的概念
偶然防卫是指在紧急情况下，为了保护自己或他人的生命、财产安全而采取的自卫行为。
这种防卫行为通常是在无法预见的情况下发生的，因此被称为“偶然防卫”。
偶然防卫的概念源于古代的法律制度，当时人们普遍认为，当一个人面临生命威胁时，他有权利采取任何必要的手段来保护自己或他人的生命和财产安全。
这种观念在现代社会仍然存在，并被广泛接受和应用。
然而，随着社会的发展和法律制度的完善，对于偶然防卫的定义和适用范围也发生了变化。
现代法律通常要求人们在采取自卫行为时必须符合一定的条件和限制，以确保其合法性和合理性。
首先，偶然防卫必须是在紧急情况下发生的。
这意味着只有在面临直接的生命威胁或其他严重危险的情况下，才能采取自卫行为。
如果情况并不危急或者可以通过其他方式解决，那么采取自卫行为就是不合适的。
其次，偶然防卫必须是必要的。
这意味着只有在没有其他选择的情况下，才能采取自卫行为。
如果存在其他可行的解决方案，那么采取自卫行为就是不必要的。
最后，偶然防卫必须是合理的。
这意味着采取的自卫行为必须是适当的、合理的和合法的。
如果采取的行为过于激烈或者超
出了必要的范围，那么就可能被认为是过度防卫或者故意伤害他人的行为。
总之，偶然防卫是一种在紧急情况下采取的自卫行为，其目的是为了保护自己或他人的生命、财产安全。
然而，在采取自卫行为时必须符合一定的条件和限制，以确保其合法性和合理性。
只有在符合这些条件和限制的情况下，才能被认为是正当的偶然防卫行为。
反面容许性构成要件错误
反面容许性构成要件错误反面容许性构成要件错误的案例，是在实际操作上区别三阶层理论与二阶层理论的最佳理由(当然，这里所说的是通说的新古典暨目的论综合阶层体系)。
以偶然防卫为例，行为人未认知到防卫情状的存在而着手于构成要件行为，如果以三阶层理论进行检讨，该事实具有构成要件该当性是无庸置疑的。
至于在违法性阶层，由于只具备客观阻却违法事由，欠缺防卫意思，因此不能阻却违法。
最后，在罪责阶层好像也没有减免的事由，于是只剩下量刑的问题而已了。
此外也有学者主张行为人欠缺故意犯的「结果不法」，应该类推未遂犯的规定(未遂犯是在构成要件阶层有所欠缺，误想防卫是在违法性阶层，所以只能类推)而成立未遂犯。
相较于此，二阶层理论干净利落地阻却掉客观不法，当然是成立未遂犯。
甲乙是邻居。
某日清晨甲遛狗经乙家时，为了报复乙老是给他错误的彩券号码，拾起地上石块打破乙家门窗，恰巧乙家因瓦斯外泄，一家三口生命垂危，此举竟救了乙全家。
甲打破门窗声响惊动正在修剪花木邻居丙，丙欲采究竟，甲认为丙带着凶器前来找碴，竟促使狗先咬丙，再以石块丢丙，幸好丙闪得快，只被狗咬伤，但石块却击中路过行人丁，请问甲之行为如何评价？（一）甲以石块打破乙家门窗，可能构成刑法第三五四条的毁损罪：本罪客观上以行为人的行为破坏他人财物的用益功能或完整性为必要，甲以石块打破乙家的门窗，不仅使得门窗的功能-防风防雨，受到损害，而且也破坏其完整性，该当于客观构成要件，主观上甲对其行为有认识亦有意欲，有毁损故意，构成要件该当。
问题在于违法性的层次中，甲打破门窗的行为恰因乙家瓦斯外泄而救了乙家，甲得否以之主张有为救助他人之法益而实施之紧急避难阻却违法事由(为救助乙家三口的生命而侵害乙的财产法益)？通说一般对于此种救助他人法益之紧急避难的要件系以：1.被救助人受有法益之危难、2.救助人实施合乎法益权衡之救助手段，以及3.救助人有救助他人危难的避难意识为其要件，必须在三个要件同时成立时，方能肯认之，本案中甲自始至终均系基于侵害乙财产法益的意思而遂行其行为，而甲也没有认识到乙家三人正受有危难，亦无救助其法益的想法，因此欠缺救助他人危难的意识，乃学说上所谓「反面容许性构成要件错误」，多数见解认为不成立紧急避难。
2021年柏浪涛刑法攻略观点展示汇总
2021年柏浪涛刑法攻略观点展示汇总2021年柏浪涛刑法攻略观点展示汇总1.夫妻间的救助义务（P43）夫妻之间存在着救助义务。
如果妻子非自愿陷入险境，比如患重病或遇到歹徒等，那么丈夫有救助义务。
但如果妻子是自己决定陷入险境，比如自残或自杀，那么丈夫是否有救助义务就存在争议。
目前的观点展示分为两种：一种认为丈夫有救助义务，因为法律规定了这一点；另一种认为丈夫没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗或被胁迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应该让丈夫承担刑法义务。
2.偶然防卫（P74）1）偶然防卫的类型偶然防卫分为故意型和过失型。
故意型偶然防卫的例子是，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。
甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。
经过事后查明，如果甲不将乙打死，乙就会将丙打死。
甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点，因此属于偶然防卫。
甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。
过失型偶然防卫的例子是，乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。
甲是猎人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。
经过事后查明，如果甲不将乙打死，乙就会将丙打死。
甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点，因此属于偶然防卫。
甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。
2）偶然防卫的观点展示关于偶然防卫是否构成正当防卫，有两种观点。
一种观点认为，成立正当防卫不要求防卫人主观上认识到自己制造了好结果，只要求客观上制止了不法侵害。
因此，偶然防卫构成正当防卫。
另一种观点认为，成立正当防卫要求主客观相统一，不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。
因此，偶然防卫不构成正当防卫。
这种观点认为，行为的好坏与结果的好坏应该独立判断，行为成为好行为的条件是客观上制止了不法侵害，并且主观上认识到这一点。
在上述故意型偶然防卫中，甲并未意识到乙正在杀害丙，因此没有采取防卫措施来制止乙的行为。
由于甲没有正当的防卫认识，他的杀人行为不能被视为正当防卫。
张明楷：论偶然防卫
张明楷:论偶然防卫●张明楷 (进入专栏)【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷;行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论(防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。
【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论;结果无价值论真实的偶然防卫案件可谓千年难遇,讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。
但是，从理论上说,对偶然防卫的处理结论,是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。
另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然.一般来说,偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为,但主观上没有防卫意识。
偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫.前者如,乙故意(过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。
乙的行为保护了丁的生命,但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。
后者如,B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C 当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。
［1]对于偶然防卫,刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识(主观的正当化要素）,偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）.②部分行为无价值论者（也可谓二元论者)认为,正当防卫的成立要求防卫意识,偶然防卫造成了正当的结果,缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂(行为无价值论的未遂说).③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说)。
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2010年1期金卡工程・经济与法
NO.01,2010
91
论偶然防卫的可罚性
□台培森
（西南政法大学重庆400031）
摘要：偶然防卫是行为人故意或过失的侵害他人，但客观上却达到了正当防卫效果的行为。
看似正当防卫，但它实际上是缺少刑法上的结果要件的行为，故意的偶然防卫成立未遂的故意犯罪，过失的偶然防卫不成立犯罪。
关键词：偶然防卫正当防卫结果无论在大陆法系还是在我国刑法理论中，正当防卫都被认为是一种排除犯罪事由。
而偶然防卫又是正当防卫理论中的一个极具争议的问题。
关于偶然防卫的可罚性，在我国体现为成立正当防卫是否需要防卫意图之争，在大陆法系体现为违法性的认定之争。
基于对偶然防卫的特点和对犯罪的认识，本文对偶然防卫的可罚性作简要论述。
一、偶然防卫的概念和特点（一）偶然防卫的概念关于偶然防卫的概念，有学者表述为："行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。
"[1]也有学者表述为："行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。
"[2]
笔者认为，上述定义基本符合偶然防卫的特征。
但是把偶然防卫的罪过形式设定为故意有些不妥。
应该界定为：行为人出于故意或过失实施侵害他人的行为，但该行为却是客观上符合正当防卫要件的情况。
偶然防卫也应分为故意的偶然防卫和过失的偶然防卫。
（二）偶然防卫的特点
偶然防卫主要有以下特点：
1.多个不法侵害行为同时发生。
偶然防卫存在的前提是必须有正在进行的不法侵害行为，唯有如此偶然防卫才可能客观上达到正当防卫的效果。
因此，偶然防卫以同时存在两个和两个以上同时进行的不法侵害行为为要件。
2.行为人没有认识到另一不法侵害行为正在进行。
这是偶然防卫与普通正当防卫的本质区别。
3.不法侵害行为客观上具有正当防卫的效果。
从表面上看，
偶然防卫所造成的效果与普通正当防卫并无区别。
二、关于偶然防卫可罚性的学说及其评析
偶然防卫行为应否作为犯罪处罚？不同的学者基于自己的认识对此作出了不同的回答。
概括起来，主要有以下两种学说：
（一）不可罚说
持不可罚说的学者认为，犯罪的成立需要具备两大类要件即违法性和有责性。
违法性是客观的一般性的评价，而有责性是主观的个别的评价。
只有在客观上被认定为违法的行为才有必要进一步做有责性评价。
正当防卫是阻却违法性的事由，故只需要做纯客观的判断即可，而不必考虑行为人的防卫意思，故偶然防卫成立正当防卫，不是犯罪。
持该说的学者一般都是彻底的结果无价值论者，如我国张明楷教授认为"偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）"[3]。
该学说从客观主义的立场出发，其初衷是为了限制国家的刑罚权。
但是，其反对者认为，该学说既不利于保护立正当防卫的必备要件，也不符合我国刑法对行为的认定。
因为我国刑法认为行为是主观要素与客观要素的统一，防卫行为也是如此。
离开了主观的防卫要素，防卫行为
无法认定。
所以"防卫意思是成立正当防卫必备的主观条件"[4]。
（二）可罚说该说认为，犯罪人的危险性格是定罪量刑的依据，只要行为人的外部行为表现出了行为人的危险性格，就应该受刑罚处罚。
正当防卫是保护法秩序的行为，只有打算保护自己或他人权利免受紧迫的不法侵害的行为，才能认定为合法。
所以偶然防卫是一种应受刑罚处罚的犯罪行为。
行为无价值论者多支持这种观点。
但是，这种学说以主观主义为基础，往往容易扩大刑法的处罚范围。
正是这个原因，现在已几乎没有学者还彻底的主张行为无价值论。
该说的理论基础也遭到了动摇。
三、本文观点
笔者认为偶然防卫应该分两种情况处理:故意的偶然防卫是一种可
罚的犯罪行为，过失的偶然防卫不具有可罚性。
理由如下：
（一）犯罪的本质是对全体公民基本人权的侵害或威胁。
刑法是整个法秩序的保护法，也是保护全社会公民基本人权的最后一道防线，它所调整的作为个人的犯罪人的基本人权和作为整体的全体公民的基本人权的关系。
刑罚是对犯罪人基本人权的剥夺，但是它是为了保护全体公民的基本人权免受犯罪的侵害而不得不采取必要措施。
判断一个行为应不应受刑罚处罚，应不应定罪，其标准就是看行为人的这种行为是否侵害或者威胁了全体公民的基本人权。
故意的偶然防卫的行为人是出于伤害他人的罪过，客观实施了足以危害社会的行为，尽管出于意外，这种行为的结果客观上没有危害社会。
但是这种行为却对刑法所欲保护的全体公民的基本人权构成了严重的、现实的威胁。
在这一点上，偶然防卫和一般犯罪的未遂行为毫无区别。
既然现在刑法都规定处罚犯罪威胁行为，那么处罚偶然防卫自然也不存在问题。
过失的偶然防卫虽然在一定意义上也对他人的基本人权造成了一定的危险，但是考虑到其危险的急迫程度和现实性，刑法并不处罚过失行为。
过失的偶然防卫行为不但没有造成刑法所禁止的结果，反而客观有益于社会，故过失的偶然行为不具有可罚性。
（二）罪过是追究行为人刑事责任的具体根据。
我们这里所讲罪过是指行为人主观恶性的具体化和客观展开。
这与主观主义所谓犯罪征表说有着本质的不同，行为不是行为人危险性格的征表，而是我们认识和衡量行为人主观罪过的有无及其大小的依据。
离开了主观罪过，只看某一行为的客观方面，我们无法对一种行为做出刑法的评价。
相反，只要某种行为具备客观化的主观恶性特征，他就是应该收刑法处罚的犯罪行为。
"换言之，犯罪行为中所包含的主观罪过是行为人承担刑事责任的唯一根据。
"[5]
偶然防卫行为是行为人主观罪过的客观展开，行为人的整个罪过已通过其侵害行为客观展开。
他对刑法规范所持的对立态度和对刑法保护的利益所造成的威胁与其他故意犯罪行为是相同的。
所以，故意偶然防卫应该作为故意犯罪行为来处理，可以成立犯罪未遂。
而过失的偶然防卫行为因为缺乏结果要件不成立犯罪。
（三）防卫意识是成立正当防卫的必备要素。
首先，从行为的角度来看，行为是主观与客观的统一体，防卫行为也是如此，离开防卫意思，我们就不可能正确认定正当防卫。
其次，我国刑法第20条规定："为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属正当防卫，不负刑事责任。
"从"为了"一词可以看出，防卫意思是成立正当防卫的必备要件。
因而，所谓的偶然防卫并不符合正当防卫成立的必要条件。
不管是故意的偶然防卫还是过失的偶然防卫，其行为都因为缺乏防卫意思而不能阻却其违法性。
总之，偶然防卫是缺少刑法上的结果要件的行为，故意的偶然防卫成立未遂的故意犯罪，过失的偶然防卫不成立犯罪。
参考文献：[1]刘明祥：《刑法中错误论》（第2版），中国检察出版社，2004年，第152页。
[2]高铭暄主编：《新编中国刑法学（上册）》，中国人民大学出版社，
1998年，
第282页。
[3]张明楷.：《刑法学》，法律出版社，2007年，第181页。
[4]刘明祥：《论偶然防卫》，载《法学家》1996年第3期，第39页。
[5]陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社，2003年，第274页。
作者简介：台培森（1983--）男，山东潍坊人，西南政法大学2007级刑法学硕士研究生。