偶然防卫是否构成犯罪

偶然防卫是否构成犯罪

一、基本案情

案例一，甲乙共谋抢劫丙，丙反抗，三人发生争斗。甲抱住丙，乙拿刀捅丙，结果丙一闪捅到了甲，甲死亡。

案例二，张某李某两人有仇，张某计划杀李某。一日夜间张某看见一个背影确认为李某，后开枪杀李某并将其击毙。而此时李某正在对一夜间下班的女青年实施强奸。

二、分歧意见

案发后，对上述两个犯罪嫌疑人丙伤害甲的行为和张某杀害李某的行为是否构成犯罪存在不同意见。

第一种意见以行为无价值为中心理解违法性实质，主张防卫意识必要说的人认为，偶然方位行为没有防卫意识，事实上也发生了结果，故成立犯罪既遂。即丙构成故意伤害罪的即遂，张某构成故意杀人罪的即遂。

第二种意见主张违法性的依据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的人认为，在偶然防卫的场合，虽然具有行为无价值（行为人具有恶的故意），但由于其结果是正当的，因而缺乏结果无价值，只能成立犯罪未遂。即丙与张某分别构成故意伤害的未遂和故意伤人的未遂。

第三种意见重视结果无价值的人认为，偶然防卫如同将尸体当做活人进行射击，虽然具有故意，也存在法益侵害的

危险，但没有“违法的结果”，故只能成立犯罪未遂。

第四种意见中坚持结果无价值的观点认为，偶然防卫缺乏结果无价值（结果是正当的），因为缺乏违法性，所以不成立犯罪。

三、笔者的观点

笔者认为，认定上述犯罪嫌疑人能否构成犯罪即解决偶然防卫是否能构成犯罪。根据大陆法系刑法理论，偶然防卫是指“紧迫不正的侵害虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合”。

依据这一定义，偶然防卫的构成要件主要表现为以下几个方面：

第一，客观上存在“紧迫不正”的侵害。这是构成偶然防卫的首要条件。如果客观上并不存在紧迫不正的侵害，行为人故意加害或者误以为存在紧迫不正的侵害而加以“反击”的，则分别成立故意犯罪和假想防卫。

第二，主观上并没有意识到“紧迫不正”的侵害。这是构成偶然防卫的主观要件。如果行为人认识到了“紧迫不正”的侵害而反击的，则可成立正当防卫。也就是说，虽然客观上存在“紧迫不正”的侵害，但行为人对此一无所知。

第三，行为人所实施之行为在客观上阻止了不法侵害。这是构成偶然防卫的结果要件。如果行为并没有阻止不法侵害，那么就根本谈不上防卫问题，可直接认定为犯罪行为。

综上所述，笔者认为，所谓偶然防卫，是指行为人不知道他人正在实行不法侵害行为，其对不法侵害人所实施的欠缺防卫意思的不法侵害行为，在客观上恰好制止了此人的不法侵害的情形。首先，偶然防卫是一种不法侵害行为，这种不法侵害既可以是故意的，同时又可以是过失的；其次，偶然防卫欠缺防卫意思，也就是说行为人的行为并不是为了制止正在进行的不法侵害，其行为或是存在不法侵害的目的，或者根本没有任何目的；再次，偶然防卫还有一个条件，即行为人不知道他人正在实行不法侵害，也即行为人对行为的环境没有正确的认识，或者存在错误的认识；最后，“行为人的不法侵害行为正好制止了他人的不法侵害，偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。

对于偶然防卫到底是何种性质的行为，学者们有不同的观点。在日本刑法理论中，第一种观点认为，防卫意思不是正当防卫的必要条件，因此，偶然防卫仍不失为正当防卫；第二种观点认为，违法的本质在于结果无价值，而偶然防卫的结果保卫了合法利益，因而不具有违法性；第三种观点认为，偶然防卫不是正当防卫，不阻却行为的违法性；第四种观点是所谓的“二分说”，即对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的偶然防卫则

以犯罪论。

笔者认为，由于偶然防卫行为所造成的结果（致不法侵害人伤亡等），在客观上被法律所允许，而且事实上保护了另一种法益，故将该行为认定为犯罪即遂存在疑问。如果考虑行为无价值，将偶然防卫行为认定为犯罪未遂，也未尝不可。但笔者坚持结果无价值论，主张偶然防卫行为不成立犯罪。因为虽然行为人主观上具有犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之，偶然防卫行为缺乏法益侵害性（类似于不可罚的不能犯）。退一步而言，从刑法第20条的表述来看，防卫意识似乎是正当防卫的必要条件；但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换言之，即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样的理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。

四、偶然防卫的处理

在德、日等大陆法系国家，基于对偶然防卫性质、正当防卫是否必须以防卫意识为必要以及违法性本质的不同认识，对如何处理偶然防卫，大体上有以下几种学说：第一，不可罚说。此说主要基于正当防卫之防卫意识不要说或者违法的本质在于结果无价值之立场，认为偶然防卫符合正当防卫的条件以及偶然防卫制止了不法侵害，保护了合法利益，

不存在对刑法所保护的法益造成侵害的结果之结果无价值，认为不应该处罚偶然防卫。第二，犯罪既遂说。此说基于正当防卫之防卫意识必要说或者违法的本质在于行为无价值之立场，认为偶然防卫不属于正当防卫，同时偶然防卫也发生了符合犯罪构成要件的结果，因而也能肯定其结果无价值，应按既遂犯处罚。第三，未遂说或准用未遂处罚规定说。此说主要基于正当防卫之防卫意识必要说之立场，认为偶然防卫不属于正当防卫，欠缺结果的违法性，而属于违法行为之“对象不能犯”，成立未遂犯，按未遂犯处理或准用未遂的处罚规定处理。第四，二分说。此说认为，对那种保护他人利益的偶然防卫应以无罪论处，而对保护本人利益的偶然防卫，则按未遂犯处理。

对于偶然防卫的处理问题，我国只有少数学者进行了研究。他们从刑法规范的规定以及行为的主客观统一等方面首先论证了成立正当防卫必须以防卫意识为必要，进而认为偶然防卫由于不具有防卫意识，肯定不是正当防卫，而是具备犯罪构成应受刑事处罚的行为。在认定偶然防卫具备犯罪构成应受刑事处罚的行为基础上，他们认为，在偶然防卫的场合，行为人主观上具有犯罪故意，并在这种故意的支配下实施了刑法所禁止的行为，而且已经引起了预期的符合犯罪构成要件的结果的发生，其行为完全符合犯罪既遂的特征，因而对偶然防卫应按犯罪既遂处罚。