法律认定的特殊取回权

法律认定的特殊取回权
法律认定的特殊取回权1、在途货物的取回权。

依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为：
法律认定的特殊取回权是什么
(1)须由出卖人已实际将标的物托或发出;
(2)标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态;
(3)买受人未支付全部价款;
(4)发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。

但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。

与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。

2、保留所有权的买卖合同中的取回权。

对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权：
一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性;
二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。

3、取回权行使的转化问题
(1)对于在途货物灭失后的取回权问题。

依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。

(2)依照《合同法》264条规定承揽人有留置权，第315条承运人有留置权，380条保管人有留置权，当留置权与取回权发生冲突时，应当按照留置权优先于取回权的原则来解决。

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一般取回权的概述
一般取回权的基础来源于民法规定的物上返还请求权，所以仍然是一种民事实体法上的请求权。

民法上的物上返还请求权，
是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复其所有或者占有状态的权利。

新《企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

该条中规定的就是一般取回权。

取回权并非破产法新创设的权利，而是在民事实体法上已经存在的权利。

一般取回权具有以下特征：
(1)取回权的标的物应该是不属于债务人所有的财产，或者是债务人从来就没有对此财产取得过所有权的财产，或者是其曾经是该财产的所有权人，但后来由于法律规定的原因而丧失了所有权的财产。

(2)取回权的基础权利是所有权或者他物权。

也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系。

只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。

取回权的基础权利最为常见的是所有权。

也就说，在管理人所占有的财产中，属于他人所有的财产，如由于租赁、借贷、承揽等原因而被债务人所占有，当所有权人于合同终止后请求返还的情况，是最典型的取回权。

(3)取回权是不以破产清算程序行使的权利。

虽然取回权人行使取回权需要通过破产管理人来进行，但这决不意味着取回权人需要通过破产清算程序来行使取回权。

取回权人行使取回权乃是取回自己的财产，因此不需要依照破产程序申报，也不需要等待破产财产的变价和分配，而是可以直接向破
产管理人主张，直接从破产管理人控制的财产中取回。

取回权的行使并不以诉讼为必要。

但是如果管理人否认取回权的存在，或者对取回权的基础权利存在异议，这时取回权人可以向受理破产申请的法院提起诉讼，请求确认其权利。

如果取回权人并没有向管理人主张取回权，那么如果破产管理人已经知道该财产的归属，可以通知权利人前来取回。

如果通知后对方不予回应，或者管理人无法查清该财产的归属，无法通知的，管理人应当将该财产提存，并报告受理该破产申请的人民法院。