法学家思维与法律人思维辨析

社 会 未来 法学 家 与 法律 人 的人 才建 设 提 供 而法 律 人 由于其 社 会 性 的 职业 特 征 以及 其 以解 决 个 案 为 基 指导 方 向。 本 出发 点 的职 业 特 征 ，法 律 人 相互 之 间呈 现 出 以具 体 经 验 为 纽 关 键词 ：法律 思 维 ；现 实职业机 制 ； 思维特 征 带 的交 流 与传 承 法 则 。这 里 的 经验 型思 维 是 指 以 经验 的堆 积 与 传 承 为 主 要思 维 形 成 方 式 、 以思 维体 系 的微 观 性 与实 务 性 的思 法 学 家 与 法 律 人 ，一 直 都 是法 学 人 才 队 伍 中 的两 支 主 干 力 维 范式 ，这些 经验 往往 不具 有个 体 原创 性 ，而具备 群体 经 验 型。 量 ，在人 们 眼 中似 乎 一直 以来 扮 演 着对 立 角 色 ，甚 至 被 认 为 二 这些经验型特征包括职业程序经验、职业行为经验及 职业观念 者在思维、思考方面都存在显著的差异。然而 ，法学家与法律 经 验 等 等 。正 是 这 种 经验 性 的传 承 塑造 了法 律 人 的 思 维 ，是 下 人 在 法 学 教育 阶段 接 受 的培 育 并 无 大异 ，甚 至 可 以说 二 者 有着 文 所提 及 的法律 人思 维 的诸 特征 的产 生 根本 。 相 同的教育背景。那么，他们之间是否真正存在着所谓的法学 （ ２ ）演 绎性 思 维与 归 纳性 思 维 。这 是从 思 维 的演 化途 径 进 家与 法 律 人 思 维上 的差 异 呢 ？如 果 有 ，这 种 差 异 又是 如 何 得 以 行 比较 。法 学 家 的 演 绎性 思 维 与 法 律人 的归 纳 性 思维 意味 着 法 表 现 ？本 文 将 从 这 两 个 问题 出发 ，拨 开 以往 人们 对 于 法 学 家 与 学 家 更 倾 向 于演 绎 性 思 维 的运 用 而 法律 人 倾 向于 经验 型归 纳 性 法 律 人 的 偏执 见 解 ，重新 从 法 学 家 与法 律 人 的实 际现 实 出发 ， 思 维 的运 用 。面 对 法 律条 文 滞 后 、法 律 规 范 空 白等法 律 缺 陷 与 分 析法 学 家与法 律 人 的思维 差异 性并 且 进行 辨析 。 现实 社 会 已存 在 问题 的 巨 大反 差 ，法学 家 以 已经 构建 的完 整 的 首先 进 行 概 念 界 定 ，本 文 中所 指 的法 学 家 与 法律 人 是 指 当 套法律思维体系为前提 ，从法律理论之中的概念、原则乃至 代 中国的法学家与法律人 ，排 除了国外的法学家与法律人 ，也 于规 范 目的出 发 ， 以期 实 际社 会 问题 的 落 实解 决 。这 种 以他 人 排 除 了历 史 上 的法 学 家 与 法律 人 。即本 文研 究 的 两个 比较 主 体 或者 自己法律理论为推倒起点，从一般向具体个体来 运用 的前 是法 律发 展 到 ２ １ 世 纪 时 的 中国法 学 家与 法 律人 。 这里 的法 学 家 瞻性 思维 即 为法学 家 的演绎 性 思维 。 是 指 包 括 大 学法 学 教 授 以 及学 者 型 法 官 、研 究 性 律师 等 从 事 法 与之 相 对 应 ，基 于对 实 际 案 件 的操 作 ，法 律人 的归 纳 性 思 学理 论 研 究 为 主要 工 作 的法 学 学者 ；而 法律 人 则 指包 括实 务 型 维体 现在 由个 别 到一 般 的思 维 总结 中。 在 寻求 个 案 正 义 的基 础 的法 官 、检察 官 以及 实 务 律师 等 在 内的代 运 用 法 律解 决 社 会 矛 上总 结类 案规 律 ， 以形成 职业 “ 惯例” 存 在 于思 维之 中加 以运用 。 盾 、实 践 法律 的法 律 工 作 者 ，甚 至 包括 以从 事 实 务法 律 工 作 为 同 时 ，这 种 职业 带 来 的 归 纳性 思 维 也 成 为行 业 经 验 性 思 维 的一 主 的大 学 法 学 教授 。需 要 留意 的是 ，针 对 当今 中 国社 会 中存 在 部 分 ，成 为 经 验积 累 的组 成 ，甚 至 成 为 法 律 人 “ 崇 尚” 法律 的 的 既从 事 法 学研 究 也 兼 职 参 与 职业 法 律 人 工作 的双 重 身份 者 ， 渊源 。 本 文 以其 主要 职业 为准 将 其 划 分 进入 不 同领 域 中 。最 后 ，本 文 （ ３ ） 终 点 式 思维 与 路径 式 思维 。这 是 从 思维 的方 向角 度进 中的法 律 思 维 指法 学 家 或 者 法 律人 解 决 法律 问题 时 使 用 的思 维 行 的 比较 。法 学 家在 分 析 构 造 法律 理 论 时 ，以现 实 法 律 体 系 的 模式 。 完 善 为思 维 方 向。在 完 善 现 实 法律 体 系 的过 程 中 ，法 学 家会 引 法学家思维与 法律 人思维差异形成之缘 由 入 新 的价 值 取 向、讨 论 新 的 被 法 律 保 护 的法 益 ，总 的来 说 ，即 接受着几乎完全相同的大学法学教育，同样通过了中国的 以 “ 良法 ”作为 其思 维 的终 点 。 司法 考 试 ，可 以说 有 着 几 乎 相 同 的知 识 背景 体 系 的法 学 家 与法 而 法 律 人 的职 业 要 求 其在 解 决 实 际 问 题 时 只能 得 以从 实 际 律人却似乎形成了在处理法律问题时的不 同思维路径 ，笔者认 出发 ，严 格遵 守法 律 与事实 ，以守 法 主义 为其 思维 的重 要 特征 。 为 ，现实 职 业机 制便 是形 成 二者 差异 的最 主要 原 因。 即使法 律 人在 运 用法 律 的过 程 中发 现 了法 律存 在 的漏洞 与 不 足 ， 现 实 职业 机 制 ，从 本 质上 来 说 ，是 社 会 中的 某 一类 特 定 行 现 实 的 职业 法 律 体 制并 不 允 许 法 律 人立 即背 叛 法 律 、寻 找 新 的 为的总称 ，它反映了某一类主体的社会行为特征 。处在现代法 “ 良法”。这是因为 “ 现有法律规定是他们得以依仗 的最有力 律机制之中的法律职业工作者，由于接触不同的法律运行机制 ， 的公 共 武器 。” 他 们 的 思 维体 现 出 了迥 然不 同的 职 业 特征 。这种 由职 业 特 性带 社 会 转 型 特殊 时期 ，中 国 当代 法 学 家 与 法 律 人 的思 维 差 异 来 的 职业 思 维 是 当 代法 学 家 与 法 律人 形 成 思 维差 异 的重 要 时代 存 在 着 现 实 的必 然 性 ，但 也 正 是 因 为这 种 思 维 差 异 才促 进 了法 因素 。 律 在 各 个 领域 、各 个方 面 的多 元 化 发展 。社 会 主 义法 治 的建 设 对 我 国法 学家 而 言 ，他们 的职 业 特 征 决定 了他 们 更 加 专 注 不 能 仅 仅 依靠 法学 家 的构 建 性 、演 绎 性 、终 点 式 思 维 ，更 要 依 于 法 学理 论 的构 建 ，对 法 律 具 体操 作 细 节 的 不熟 悉 以及 欠 缺 对 靠 法 律 人 的 经 验 型 、归 纳性 、路 径 式 思 维 。这 是 因 为 ，法 学 家 当事 人 接 触 ，使 得 法学 家 的思 维 方 式更 加宏 观 而 抽 象 。通 过 理 的思 维可 以为 法 治提供 理论 指 导 ，这 是一 种宏 观 的需 求 。同时 ， 论 的学 习 构建 一 个 属 于 法学 家 的思 维 就 如 同构 建 一座 思 维 的象 法律 人 思 维 为 法治 社 会 可 以 提供 微 观 型 、 实 际性 的要 求 以 弥补 牙塔。 抽象法律理论的现实不足。两种法律思维的共 同作用才推进中 与之 相 比 ，法 律 人 的职 业 则更 多地 接 受 实 际 案件 、接 触 实 国法 治社 会 的完 善 。 际程序操作。现实的法律人职业机制促使他们以更有效率 的方 参考 文献 ： 式解 决 实 际 生 活之 中 的矛 盾 ，而 每 一 次 案件 的解 决 都 为他 们 法 ［ １ 】 张文 显 ， 卢学英． 法律 职业 共 同体 引论 Ⅱ 】 ． 法制 与社 会发展 ， ２ ０ ０ ２ 律思 维 的构建 添砖 加 瓦 ，使得 法律 人 的思 维更 加微 观而 实 际。 ［ ２ ］ 陈金 钊 ． 法 律 人 思 维 的保 守 性— — 和 谐 社 会 建 设 中 的 法 官意 二 、法学家思维与 法律 人思维的差异辨析 识形态 ． 学 习与探 索 Ⅱ ］ ， ２ ０ ０ ８ 由于从 事 的职 业 的 差异 ，进 而 导 致 法学 家 与 法 律 人在 思 考 ［ ３ ］ 张卫平 ． 法 学家 是什 么 Ｉ Ｎ ］ ． 检查 日报 ， ２ ０ ０ ８ — １ — ４ ． 法律 问题 时 的 不 同思 维 范 式 。法 学 家 思 维 与法 律 人 思 维 的差 异 陈金钊 ． 法律 思 维及 其对 法 治的 意 义 Ⅱ 】 ． 法商研 究 ， ２ ０ ０ ３ （ ６ ） ． 主要 表 现在 以下 三点 ： ［ ５ ］ 李应 森 ． 法律人 的 思维 特征 Ⅱ 】 ． 河南 大学 学报 ， ２ ０ ０ ６ — １ １ （ １ ） 构 建 型 思维 与 经验 型 思 维 的差异 。这是 从 思维 形 成 的 ［ ６ ］ 张悦 ． 法律 人 与 法学 家 思维 的 不 同及对 中国 法治 的影 响 Ⅱ ］ ． 云 角 度 来 比较 。 每 一�
理论前 沿
法学家思维与 法律人思 维辨 析
吴 文 婷
（ ２ ６ ４ ２ ０ ０ 山东大 学 山东 威海 ）
摘 要 ： 本 文 以现 实 职 业机 制 这 一 影 响 法 学 家 思维 与法 律 整 体 的 原创 性 与严 谨 性 为 主要 特 征 的 思维 范 式 。而 这 种 构 建 性 人 思 维形 成 差 异 的 重要 因素 为 切入 点 ，通过 分 析 法律 人 与法 学 的法 律 思 维正 是 法 学 家 表 现 出独 立 性 、法 学 家 理论 出现 多 样 性 家 的 不 同职 业 机 制 ，对 比探 究 了法 学 家 思维 与法 律 人 思维 的特 的根 源基础 。