_联合国反腐败公约_及其对我国反腐败法律机制的影响

#$$%& ’& ’" 第 !" 卷 !"பைடு நூலகம்
法学杂志
!"# $%&’(%’ )"*"+&(’
合同的做法， 而只对相关人或者单位予以处理。因 《公约》 此， 如何履行 有关消除腐败行为的后果的规 定，同时避免或者减少相关措施带来的消极影响， 是我国立法和司法机关必须解决的问题。 ! $《 # 公约》 规定腐败犯罪的被害人有权通过法 律程序向损害的责任者要求赔偿。 我国刑法虽然规 定被害人因犯罪而导致物质损失可以提起刑事附 带民事诉讼，要求犯罪人进行损害赔偿，但在司法 实践中，基本上没有受到损害的实体 ! 包括国家和 单位 # 或个人因腐败犯罪而提起赔偿的诉讼。 因此， 《公约》 如何落实 的这一规定， 也是我国立法和司法 机关需要考虑的问题。 《公约》 再次， 在资产的追回方面。 确立了对腐 败犯罪所得资产追回的法律机制。 在遇到没收事宜 的国际合作追回资产的机制中， 生效判决和对没收 财产所有权的证明成为能否运用该机制追回财产 的关键。而在这两个条件上， 我国相关刑事法律存 在一定问题。第一个是因犯罪人死亡、 潜逃或者缺 席而无法起诉以致无法获得生效判决的问题。 根据 我国法律规定， 只有检察机关作出不起诉并追缴犯 罪所得意见， 法院依法作出判决时能对犯罪所得加 以没收而且犯罪嫌疑人、 被告人必须在案。我国法 律中没有在犯罪人死亡、 潜逃或者缺席而无法对其 起诉的情形下， 不经过刑事定罪而没收犯罪所得的 规定。 在犯罪人死亡、 潜逃或者缺席情形下， 如何没 收犯罪所得财产是我国立法机关必须考虑的问 题。 第二个是我国刑事证据规则与国际惯例接轨的 问题。由于返还资产时， 请求缔约国必须向被请求 缔约国提交证明其对没收的财产拥有所有权的证 据，证据的合法性、真实性是他国接纳证据要考虑 的因素。如果我国侦查机关取证不符合国际惯例， 被请求缔约国可能拒绝接受证据。因此， 研究刑事 证据的国际惯例， 并使我国刑事证据规则与国际接 轨，规范我国侦查人员的取证，对资产的返还同样 具有重要意义。 此外， 资产返还的比例也是我国不能回避的问 题。我国政府认为出逃的赃款是国家财产， 不能与 《 》 外国分割。 但是， 根据 公约 的规定， 全部返还腐败 犯罪所得的财产的可能性是很小的，而且，赃款分 割已经成为国际反洗钱工作的一项惯例。 僵化地固 守有关法律原则，不按有关国际惯例做适当妥协， 将导致我国与国际社会反腐败合作的失败， 给国家 造成重大损失。
的权利的情况下，根据本国法律的基本原则，消除 腐败行为。 第四章包括国际合作、引渡被判刑人的移管、 司法协助、 刑事诉讼的移交、 执法合作、 联合侦查、 特殊侦查手段， 该章建立了必要而且重要的国际合 作机制， 涉及侦查、 引渡、 刑事诉讼的移交等多个方 面。 该章的最重要的规定是关于双重犯罪和政治犯 《公约》 罪的规定。 要求各缔约国依照有关规定， 在 刑事案件、民事和行政案件调查和诉讼中相互协 助，凡将双重犯罪作为相互协作的一项条件的，如 果协助请求中所指犯罪在两个缔约国的法律中均 为犯罪，则视为已满足了双重犯罪的条件。在《公 约》 作为引渡依据时， 如果缔约国本国法律允许， 根 据《公约》确定的任何犯罪均不应当被视为政治犯 《公约》 罪。此外， 还规定缔约国不得仅以犯罪也被 视为涉及财税事项为由而拒绝引渡。 这些规定有利 于制止有关国家因政治、 经济、 意识形态等原因， 借 口法律上的障碍不提供协助和引渡犯罪人。 第五章规定资产的追回，包括一般规定、预防 和监测犯罪所得的转移、直接追回财产的措施、通 过没收事宜的国际合作追回资产的机制、 没收事宜 的国际合作、 特别合作、 资产的返还和处分、 金融情 报机构、 双边和多边协定和安排。 该章首先规定， 返 《公约》 还资产是 的一项基本原则， 缔约国应当在这 方面相互提供最广泛的合作和协助。 该章最重要的 是确立了两种腐败犯罪所得资产的追回机制， 即直 接追回财产的机制和通过没收事宜的国际合作追 回资产的机制。 直接追回财产的机制要求一国到另 一缔约国进行诉讼或者作证，司法成本高，而且能 否追回财产更多依赖于他国的司法判决或行政命 令， 因此， 这种机制只在较少情况下采用。 后者是一 种间接追回资产的机制， 简单地说是被请求缔约国 收到请求后， 根据请求， 缔约国发布的冻结令、 扣押 令、没收令或者在本国法院取得的没收令，对腐败 犯罪所得财产、设备或其他工具予以执行，然后根 《公约》 “资产的返还和处理” 据 规定的 和本国法律 处分这些资产。 《联合国反腐败公约》 二、 对我国反腐败法律机 制的影响 腐败给我国政治、 经济和社会稳定造成了严重 危害， 我国政府一直在努力预防、 根除腐败犯罪， 在 《公约》 的起草、 谈判中， 中国代表团发挥了重要作 《公约》 用。 现在 即将进入签署、 生效阶段， 正确认识 《公约》 对我国及时调整、改进现有反腐败法律机
青年法学家
法学杂志
!"# $%&’(%’ )"*"+&(’
《联合国反腐败公约》 及其对我国反腐败法律机制的影响
皮
( 中国人民大学法学院
勇
北京 &##)*" +
%&&’ 年 !& 月 ’! 日，第 () 届联合国大会通过 《联合国反腐败公约》 《公约》 * 以下简称 +， 了 它是联 合国历史上通过的第一个指导国际反腐败斗争的 法律文件， 对国际反腐败斗争具有里程碑意义。本 《 文试图对 公约》 的基本内容、 特征及其对我国反腐 败法律机制的影响进行分析。 《联合国反腐败公约》 一、 的基本内容及其特征 《公约》 除序言外， 共分 ) 章， 包括总则、 预防措 施、 定罪和执法、 国际合作、 资产的追回、 技术援助 和信息交流、 实施机制以及最后条款， 共计 #! 条。 《公约》 的重要规定集中于总则、 预防措施、 定罪和 执法、 国际合作、 资产的追回等章， 以下对这 ( 章的 基本内容和特征进行分析。 第一章总则包括宗旨声明、术语的使用、适用 范围和保护主权。该章的突出特点是对 “ 公职人 “国外公职人员” “国际公共组织官员” 员” 、 、 等术语 的解释。 《公约》 注重预防腐 第二章规定了预防措施， 败， 把对腐败的预防放在与打击腐败同样重要的位 《公约》 置上， 并在 中首先规定具体的预防措施。 该章可以分为 $ 个部分， 即公共职能部门预防 腐败措施、涉及私营的预防腐败措施、社会参与预 防腐败措施和预防洗钱措施。 在公共职能部门预防 《 》 腐败的措施方面， 公约 强调建立公共采购制度和 促进公共财政管理的透明度和问责制； 建立公共报 告制度； 适用审判、 检察机关人员的行为规则。 在涉 《公约》 及私营部门的预防腐败措施方面， 要求缔约 国采取措施加强私营部门的会计和审计标准， 强化
《公 对私营部门的管理。在预防洗钱的措施方面， 约》 要求各缔约国对金融机构建立全面的国内管理 和监督制度， 保障行政、 管理、 执法和专门打击洗钱 的其他机关在国家和国际一级开展合作和交换信 息。 第三章规定了定罪和执法， 它可以分为腐败犯 罪及其刑事责任、相关刑事程序、腐败行为的后果 及损害赔偿、 反腐机关及相关合作 $ 个部分。在腐 《公约》 败犯罪及其刑事责任部分， 确定了贿赂本国 公职人员、 贿赂外国公职人员或者国际公共组织官 员、 公职人员贪污、 挪用或者以类似方式侵犯财产、 影响力交易、 滥用职权、 资产非法增加、 私营部门内 的贿赂、私营部门内的侵吞财产、对犯罪所得的洗 钱、 窝赃、 妨碍司法共 !! 种腐败犯罪或者与腐败相 关的犯罪，以及其参与、未遂和中止形态及法人犯 罪的刑事责任。 以上犯罪立法突破了传统腐败犯罪 立法的框架，反映了腐败犯罪国际化、隐秘化发展 和私营部门内的腐败犯罪日益严重的实际现状， 填 《公约》 补了反腐败犯罪立法的缺陷。 还规定了以上 犯罪的时效、管辖权。在相关刑事程序规定部分， 《公约》 规定了腐败犯罪的起诉、 审判和制裁， 财产 的冻结、 扣押和没收， 保护证人、 鉴定人、 被害人和 举报人，刑事侦查中的银行保密问题，犯罪记录的 《公约》 利用。 这一部分反映了 既注重保护犯罪嫌疑 人的合法权利，又注重加强侦破腐败犯罪的措施， 如扩展冻结、 扣押， 保护证人、 鉴定人、 被害人和举 《公 报人等。在腐败行为的后果及损害赔偿部分， 约》 规定各缔约国应当在适当顾及第三人善意取得
作者简介： 皮勇， 男， 汉族， 湖北通城县人， 武汉大学法学院副教授， 中国人民大学法学院博士后研究人员。 !"#$ 年生， "##$% &% &’ 第 !" 卷 !!
法学杂志
!"# $%&’(%’ )"*"+&(’
青年法学家
《公约》 《公约》 制， 为将来加入和履行 ， 充分运用 ， 有 效预防、 打击腐败， 具有重要意义。 《公约》 首先， 应当看到 的通过和未来生效对我 国和国际反腐败斗争有重大促进作用。 这至少反映 在以下几个方面： 第一，惩治出逃的腐败犯罪者，挽回犯罪造成 的损失，震慑国内腐败分子，预防腐败犯罪的发 生。根据最高人民检察院和公安部提出的数据， 截 至 !""# 年， 我国已有超过 $""" 名涉嫌贪污和贿赂 的犯罪嫌疑人出逃，他们所带走的赃款总额超过 “捞一把就跑，跑出去就了” %" 亿元人民币，而且， 的打算， 成为许多腐败分子铤而走险的犯罪心理。 《公约》 生效后， 将在国际范围内形成打击腐败犯罪 的法网，腐败犯罪人即使逃到国外，同样要受到法 律的制裁，犯罪所得财产将被没收，腐败行为造成 的后果将被从法律上消除， 犯罪人除了能得到应有 《公约》 的惩罚外将一无所获。除此之外， 的生效还 能对国内的腐败分子产生极大的震慑作用。 由于失 “ ” 去了不受法律惩罚的 乐土 ， 他们希望侥幸逃脱惩 《公约》 罚的心理更加脆弱。 的实施， 将明显减少腐 败犯罪， 特别是重大腐败犯罪的发生。 第二， 在国际上确立了惩治腐败犯罪的法律框 架和国际合作机制，增强了国际社会反腐败的能 力。长时间以来，反腐败斗争一直局限于各国国 内。随着全球化进程的发展， 腐败犯罪越来越呈现 出跨国特点， 表现在腐败行为所得的财产能迅速转 移到国外， 犯罪人也能出逃他国。由于缺乏在全球 范围内反腐败的国际法律文件， 各国反腐败斗争往 《 》 往难以取得显著成效。 公约 通过后， 国际社会从 此将拥有在全球范围内打击腐败的有力法律武 器。 《公 第三， 有利于改善我国反腐败的法律机制。 约》是迄今为止关于反腐败的最完整、全面而又具 有广泛性、 创新性、 科学性的国际法律文件， 它所倡 导的新理念，如预防和打击腐败犯罪并重，坚持多 学科、 综合性、 广领域的预防战略， 实行政府主导、 社会参与相互促进， 以及坚持各国依法独立开展反 腐败同时加强国际合作等， 将改进我国反腐败的法 律机制， 增强我国反腐败的法律力量。 《公约 》同时也给我国反腐败法律机制带来了 《公约》 《公 挑战， 我国要履行 规定的义务， 必须根据 约 》 的规定对我国反腐败法律机制进行适当的调 整。 《公约》 首先， 在预防措施方面。前面谈到 第二
!""#$ %$ %& 第 !" 卷 ’#
青年法学家
章对预防腐败的措施做了系统的规定， 我国反腐败 法律机制已经包括了其中的大部分措施， 但仍有一 些预防腐败的措施需要吸纳到我国反腐败的预防 机制中来， 或者需要改善我国反腐败法律机制中的 相关措施。如适用正确、 诚实和妥善履行公务的公 职人员行为守则及其相关举报、利益申报制度；加 强对私营部门的监管， 防范私营部门的腐败及其帮 助腐败活动的行为； 推动社会公众积极参与预防和 打击腐败等。 其次， 在腐败犯罪的定罪和执法方面。 ! "《 # 公约》 确立的腐败犯罪类型在我国刑法中 《公约》 都有相应的犯罪类型， 但 确立的犯罪比我国 《公约》 相关犯罪立法更加广泛， 我国需要根据 的规 定增设新的腐败犯罪， 或者扩展相关犯罪的构成要 件。至少有以下方面需要进行调整： !增设贿赂外 国公职人员或国际公共组织官员罪； "贿赂犯罪中 的对象可以是任何形式的好处， 而不限于财物。影 响力交易犯罪近似于我国刑法中的斡旋受贿罪， 但 我国法律没有规定向斡旋者行贿的犯罪， 而且在影 《 》 《公约》 公约 确立的洗钱 响力的界定上较 狭窄； # 罪的上游犯罪至少包括《公约》确立的 "" 种犯罪， 而我国刑法中的洗钱罪的上游犯罪仅为 $ 类犯罪， 即毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质犯罪和恐怖活 动犯罪， 需要进行扩展。 在洗钱罪的行为要件上， 在 得到财产时明知为犯罪所得而获取、 占有或者使用 《公约》 的行为可能构成 确立的洗钱罪， 但不能构成 我国刑法中的洗钱罪，因此，我国刑法中洗钱罪的 罪状也需要进行扩展。 ! % # 由于腐败犯罪往往与有组织犯罪、 恐怖活 动犯罪有联系，为保障诉讼程序的正确进行，使相 关证人、 鉴定人、 被害人、 举报人免遭报复和恐吓， 《公约》 要求各缔约国为以上人员提供保护措施， 包 括人身保护和安全作证的取证方式等。 这类措施在 国外刑事诉讼中早已被采纳， 而在我国还有待制度 化。 ! & # 关于腐败行为的后果， 如通过腐败行为签 《公约》 订的合同、 获得的特许权， 要求各缔约国采 取适当措施予以取消。 这项措施虽然能恢复被破坏 的法律秩序，挽回犯罪造成的损失，但也可能使已 经形成的社会关系重新发生变动，导致社会、经济 关系不稳定。出于对其消极因素的考虑， 在我国通 常只剥夺或废除通过腐败行为获取的权利、 机会或 资格。对于涉及经济合同活动的， 如通过行贿获得 的工程承包、土地开发权等，较少采取取消或废止