倒卖柴油构成非法经营罪怎么判刑？

前言

行为人没有相关经营资质和工商许可，非法倒卖柴油的情况在实践中比比皆是，但是否构成非法经营罪，还应当具体问题具体分析。笔者通过分析从权威网站上检索到的大量判决书、不起诉决定书等法律文书，结合我国市场经济现状，对倒卖柴油的行为是否构成非法经营罪进行了归纳总结，并以流程图的形式对辩护要点进行了较为清楚直观的表述。

闭杯闪点超过60℃的柴油不属于限制买卖的物品

根据刑法第二百二十五条第一项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。不难看出，非法倒卖柴油是否构成非法经营罪，主要看所经营的柴油是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。此处需要注意的是，必须是法律、行政法规规定的限制买卖的物品。

通过在权威网站检索大量倒卖柴油的刑事判决书、不起诉决定书等法律文书，笔者发现，实务中处理倒卖柴油的案件时大都会涉及三个规范性文件，《国务院对确需保留的行政审批项目审定行政许可的决定》（以下简称决定）、《危险化学品安全管理条例》和《成品油市场管理办法》。其中，《决定》的制定主体是国务院，且是以国务院令的文件形式颁发，也即该文件属于行政法规。该《决定》中规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批改革的有关规定，国务院对所属各行政审批项目进行了全面清理。有法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定保留并设定行政许可，共500项。”其中第183项为：“石油成品油批发、仓储、零售经营

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资格”，由商务部和省级人民政府商务行政主管部门负责。根据该《决定》的授权，2006年商务部出台了《成品油市场管理办法》，并将柴油列为石油成品油之一，审批的范围包括石油成品油批发、仓储、零售经营资格。再次对经营柴油需要获得行政许可进行了确认。因此，违反《成品油市场管理办法》就相当于违反《决定》，即违反行政法规。

有些法院认为，例如（2018）赣0430刑初155号案件的江西彭泽县人民法院，对石油成品油的行政许可是国务院以《决定》的形式设定，行为人如果违反其指定的商务部出台的《成品油市场管理办法》倒卖柴油，就属于买卖法律、行政法规限制买卖的物品，从而构成非法经营罪。但这种判决并未论证涉案柴油是否属于法律、行政法规限制买卖的物品，忽略对这个问题的论证而只论证行为人是否违反法律、行政法规，从而径行作出判决无疑是十分草率的。那么，何种柴油才能被认定为刑法第二百二十五条第一项规定的限制买卖的物品呢？目前尚无明确的国家规定对限制买卖的物品进行说明，但根据国务院《危险化学品安全管理条例》规定，“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”由此可以看出，危险化学品应当属于限制买卖的物品。2015年《危险化学品目录》将闭杯闪点≤60℃的柴油纳入其中，意味着闭杯闪点≤60℃的柴油是危险化学品，属于限制买卖的物品。据此可以得出，倒卖闭杯闪点≤60℃的柴油属于非法经营罪应当规制的行为，实施该行为，情节严重应当追究行为人的刑事责任。

在计划经济时代，由于物资短缺，棉花、白糖等都曾属于限制买卖的物品，但随着经济的发展，特别是为了适应市场经济开放、自由的特点，国家对限制买卖物品的范围予以重新调整，棉花、白糖等不再属于限制买卖的物品。此外，成品油的经营权已经下放到一般主体，个体工商户也可经营成品油，成品油的经营不再被国家垄断。不难看出，我国对于成品油的经营应当顺应时代的发展，对

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符合条件的成品油经营条件应当进行适当的放松。而闭杯闪点超过60℃的柴油不属于危险化学品，并不具有危险化学品的危险性，因此也就不属于刑法规定的限制买卖的物品。倒卖此类柴油不应按照非法经营罪追究行为人的刑事责任，只能视情节轻重对其施以行政处罚。

实务中也对此种观点作出了回应。在阜县检刑检刑不诉〔2020〕50号不起诉案件中，检察院即采用了此种判断方法。阜新蒙古族自治县人民检察院认为，季某某、沈某某、侯某某已出售150余吨柴油的成分、闭杯闪点未经检测，无法确定是否与样品检材的成分、闭杯闪点相一致，故无法确定此出售柴油闭杯闪点是否达到定罪标准，且能够认定非法经营的柴油8.66吨的销售金额是否达到追诉标准无法确定，故认为阜新蒙古族自治县公安局认定侯某某犯罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对侯某某不起诉。

因此，在判断行为人是否构成非法经营罪时，应当以《危险化学品安全管理条例》为法律依据，分析论证能否确实证明案涉柴油闭杯闪点≤60℃，即能否证明案涉柴油属于非法经营罪所规制的限制买卖的物品。

为表述更为清楚直观，笔者以流程图的形式大致上表达实务中如何结合此要点进行辩护，请看下图：

结语

实务中对于倒卖柴油的行为是否构成非法经营罪往往还会考虑金额大小、情节严重程度等因素，辩护人也应从多个角度入手，为当事人追求最好的处理结果。

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