从债权安全的角度看房地产在建工程追加抵押登记相关问题及建议

信息来源：上海市律师协会时间：2011-12-16作者：朱蕾季伟在房地产开发贷款项目中，作为银行提供开发贷款的先决条件之一，借款人作为项目公司，均需承诺将项目的所有房地产（包括项目地块的土地使用权、地块上的在建工程及未来建成的所有现房）抵押给贷款银行作为担保。

而在此类房地产开发贷款项目中，根据项目的实际开发进度，在获得四证后，借款人一般首先只能以其取得的土地使用权抵押给贷款人以取得部分贷款资金，在项目开发到符合办理在建工程抵押登记的条件后，借款人会进一步将在项目地块上建成的在建工程抵押给贷款人，以构成该笔开发贷款项下完整的房地产抵押担保。

根据《上海市房地产抵押办法》第十条的规定，抵押物所担保的债权不得超出该房地产的价值；其中，出让土地使用权抵押所担保的债权不得超出国有土地使用权出让金的款额，房屋建设工程期权抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价。

因此，在上海的房地产交易登记中心办理房地产开发项目下的房地产抵押登记的，均按该“办法”的规定执行，即对于土地使用权的价值及房屋建设工程期权的价值的认定不能按照当时的市场评估价值或债权债务双方认可的其他价值，而必须统一执行“办法”规定的标准。

鉴于此，笔者在承办的多笔房地产开发贷款的项目中，在办理房地产抵押登记手续的过程中遇到各类问题，特别是在办理了土地使用权的抵押登记之后，需要进一步办理在建工程抵押登记时，由于“办法”的规定以及上海各区县的办理房地产抵押登记的房地产交易中心对于在建工程的抵押追加登记手续的办理存在的不同操作模式，导致了房地产抵押登记的多种登记模式，而不同的登记模式可能会对债权人所享有的抵押权产生不同的后果。

本文将从贷款人债权安全的角度对于上海市各房地产交易中心目前现有的办理房地产在建工程抵押追加登记的不同操作模式进行分析，并在此基础上对在建工程的追加抵押登记事宜提出一些简要建议。

一、两类现有的登记模式案例一：笔者于2009年办理了某房地产开发贷款，在贷款协议及房地产抵押登记协议(合并简称“贷款文件”)签署时，借款人的在建工程尚未满足可以办理抵押登记的条件，因此，在贷款文件签署后，借款人与贷款人仅办理了建设地块的土地使用权抵押登记手续。

此后，随着借款人建设工程进度的推进，在建工程满足了办理抵押的条件，根据贷款文件的约定，借款人应将该在建工程进一步抵押予贷款人以与地块的土地使用权共同作为抵押物为贷款文件下借款人应偿还的债务提供担保。

为此，就在建工程的追加抵押事宜，借款人与贷款人至地块所在地的房地产交易中心进行了咨询并办理。

根据房地产交易中心的要求，借款人与贷款人签署了房地产抵押协议的补充协议，并首先撤销了原先在地块的土地使用权上已经设置的抵押权，再重新将地块的土地使用权及其上的在建工程办理了抵押登记，实现了项目的土地使用权及其上的在建工程的抵押担保的安排。

在完成抵押登记手续后，担保物的价值为借款人取得地块土地使用权支付的土地费用及在建工程总包合同金额的总和，该金额超过了贷款合同约定的贷款总金额。

案例二：笔者于2010年办理了另一笔房地产开发贷款，与案例一的情况类似，在贷款文件签署时，借款人的在建工程亦未满足可以办理抵押登记的条件，因此，在贷款文件签署后，借款人与贷款人仅办理了建设地块的土地使用权抵押。

在在建工程满足可以办理抵押的条件后，借款人与贷款人至地块所在地的房地产交易中心办理在建工程追加抵押。

本次办理在建工程抵押时，该房地产交易中心的要求与案例一中的要求存在不同，根据其要求，抵押人及抵押权人另行签署了一份关于在建工程的抵押的房地产抵押协议，并就在建工程抵押单独办理了抵押登记手续，而原先办理的土地使用权抵押登记手续并未撤销。

在建工程抵押登记手续办理完成后，贷款人领取了分别以土地使用权及在建工程为抵押物的共计两张房地产他项权利证书，并且，地块土地使用权抵押担保所能担保的最高债权金额为借款人取得该土地使用权所支付的土地费用，在建工程抵押担保所能担保的最高债权金额为借款人与承包人签署的总包合同的金额。

尽管两张他证合计担保的债权金额高于了贷款合同约定的贷款总额，但是，两者分别担保的债权金额均未达到该笔贷款的贷款总额，即将贷款合同下的该笔贷款分拆了两笔债权并分别由两个担保物提供了担保。

根据上述案例，目前办理房地产开发贷款项目的在建工程追加抵押登记的方式主要存在两种办理模式：（一）分步办理，合并办证在该模式下，抵押权人及抵押人将按照下列步骤办理抵押登记并领取他项权利证书：第一步，签署房地产抵押协议，办理地块的土地使用权抵押并由抵押权人领取他项权利证书，该抵押担保的债权金额为抵押人取得地块土地使用权所支付的土地费用；第二步，当在建工程满足办理抵押登记的条件后，撤销土地使用权上设置的抵押权；第三步，签署房地产抵押补充协议，在撤销土地使用权抵押登记的同时，将在建工程及土地使用权共同抵押予抵押权人并由抵押权人领取他项权利证书，该抵押担保的担保范围为贷款合同下的全部贷款本金、利息、实现债权的费用等。

在全部抵押登记办理完成之后，抵押权人将仅持有一张以项目地块土地使用权及地块上的在建工程作为抵押物的他项权利证书。

（二）分步办理，分别办证在该模式下，抵押权人及抵押人将按照下列步骤办理抵押登记并领取他项权利证书：第一步，签署关于土地使用权的房地产抵押协议，办理地块的土地使用权抵押并由抵押权人领取关于土地使用权抵押的他项权利证书，该抵押担保的债权金额不得高于借款人取得地块土地使用权所支付的土地费用；第二步，当在建工程满足抵押登记的条件后，借款人与贷款人签署关于在建工程的房地产抵押协议，并办理在建工程的抵押登记，由抵押权人领取关于在建工程及其对应土地使用权抵押的他项权利证书。

该抵押物所担保的债权金额不得高于建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价。

在全部抵押登记办理完成之后，抵押权人将持有两张他项权利证书，即分别以地块的土地使用权及地块上的在建工程作为抵押物且共同为贷款合同下的债权提供担保。

二、现有模式存在的问题及其解决方式根据以上对于目前登记模式的分析，虽然其都可以实现将地块土地使用权和在建工程全部办理抵押登记并担保贷款合同下的所有债权，但是，就对于贷款人的债权保护而言，其又均存在不同程度的问题。

（一）分步办理，合并办证的模式存在的问题及解决方式就这种办理模式而言，其存在的问题相对比较简单，主要是在撤销原有的地块土地使用权抵押登记的时间与办理完成土地使用权及在建工程抵押登记的时间之间可能存在时间差，即无担保的“真空期”，在该真空期内，如果不存在其他形式的担保或由借款人提供过渡性担保，则贷款人的债权将处于无担保的状态。

如果在该期间内，出现相应地块的土地使用权及或地块上的在建工程被处置或被查封等情形，由于以贷款人为抵押权人的地块土地使用权的抵押登记已经被撤销，对于地块土地使用权及或在建工程处置所得款项，贷款人将不享有优先受偿权，从而对贷款人的债权安全造成了重大不利的影响。

针对上述问题，由于抵押权人是对地块的土地使用权及在建工程的整体享有抵押权且对应于贷款合同下的所有债权，因此其对土地使用权及在建工程处置所得的全部款项享有优先受偿权。

对于在办理追加抵押登记时出现的“真空期”的风险，建议应要求债务人在撤销原土地使用权上设置的抵押权时起至土地使用权及在建工程的抵押权办理完成时止的期间内由债务人向贷款人提供阶段性的担保，阶段性担保的形式可以为贷款人接受的抵押、质押或保证等形式且应当足以覆盖债权。

当然，在办理手续的操作上尽量缩短该“真空期”，以更有效地避免该期间的风险。

（二）分步办理，分别办证的模式存在的问题及解决方式较之于分步办理，合并办证模式，分步办理，分别办证的模式下存在的问题则相对复杂。

在该模式下，抵押权人所领取的两张他项权利证书分别对应了土地使用权和在建工程，即将完整的抵押物拆分了两个抵押物并分别对应了其所担保的两笔被担保的债权金额。

当然，两张他证所担保的债权金额之总和必定会超过贷款合同下的贷款金额，但是，每张他证所担保的债权金额，因受限于“办法”的规定，未必可以覆盖贷款合同下的贷款金额。

在此情况下，如果借款人到期未能足额偿还债务导致贷款人对抵押物进行处置，则有可能出现贷款人不能就处置抵押物所得的全部款项享有优先受偿权的情况。

为说明方便之目的，以下举例说明：假设贷款合同下约定的贷款人对借款人的债权总金额为18亿元人民币，借款人为取得地块的土地使用权支付了共计为人民币10亿元的土地费用，并且，为建造房屋，总包合同下的总价款为人民币8亿元。

在办理完成两次抵押登记后，抵押权人取得了两张他项权利证书，土地使用权抵押他项权利证书记载的债权金额为人民币10亿元，在建工程他项权利证书记载的债权金额为人民币8亿元。

从表面上看，贷款合同下的债权人对债务人享有的债权金额已经得到了足额的抵押担保，并且就项目的土地及在建工程均已经抵押给了债权人。

但在这种情况下，其实质是拆分了贷款合同下的一笔债权为两笔债权并分别由两个抵押物提供了担保。

在合同的履行过程中，借款人因经营不善导致到期未能足额偿还款项，并且其资产亦被其他债权人采取了查封等保全措施。

如果贷款人决定行使抵押权对抵押物进行处置，最终对应于土地使用权处置所得款项为人民币12亿元，对应于在建工程处置所得款项为人民币6亿元。

仅从金额累加的角度而言，土地使用权及在建工程处置所得款项足以清偿贷款人对借款人存在的贷款本金。

但是，因为贷款人获得他项权利证书中记载的土地使用权担保的债权金额为人民币10亿元，在建工程担保的债权金额为人民币8亿元，所以，从理论上而言，存在了贷款人仅对于处置土地使用权所得的人民币12亿元中的10亿元享有优先受偿权，并对处置在建工程所得的人民币6亿元享有优先受偿权，合计对于处置土地使用权及在建工程所得的人民币18亿元款项中的人民币16亿元享有优先受偿权，而不享有对于剩余的人民币2亿元的优先受偿权。

从上述举例中可以看出，在分步办理，分别办证的模式下，虽然土地使用权与在建工程的担保的总债权金额满足了债权人债权金额的要求，但是，在实际处理抵押物的情况下，仍然出现了债权人享有的优先受偿权不能满足偿还其债权的要求。

针对这种模式，由于贷款人对土地使用权及在建工程享有的抵押权被分别记载于两张他项权利证书中，贷款人对土地使用权及在建工程享有的抵押权并非一个整体，因此，在该模式下需要解决的问题就是需要确保贷款人对土地使用权及在建工程处置所得的全部款项享有优先受偿权。

因此，笔者根据以往办理类似项目的经验，在分别办理抵押登记时，如根据“办法”的规定，其抵押物的价值可以覆盖贷款合同下的债权金额，则建议在每份抵押合同下所约定的担保债权的金额即为贷款合同下的贷款金额，在这种情况下，对于土地使用权或者在建工程而言，无论其处置的价格如何，债权人的债权均享有优先受偿权。