浅谈为他人代购吸食所用毒品在运输途中被查获的司法认定

浅谈为他人代购吸食所用毒品在运输途中被查获的司法认定论文摘要代购者为他人代购吸食所用毒品在运输途中被查获，认定为非法持有毒品还是运输毒品更符合罪刑法定和罪责刑相适应原则存在一定的认识分歧。

《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》以运输毒品罪论处的意见所蕴含的定罪量刑逻辑存在一定的问题，根源在于要厘清刑法设定运输毒品罪的立法原意以及与非法持有毒品罪的合理界限。

鉴于代购者、托购者对毒品所直接和间接持有的非法状态，以非法持有毒品罪论处更符合立法原意，符合刑法逻辑。

论文关键词代购吸食运输非法持有毒品罪运输毒品罪一、问题的提出司法实践中，代购者为吸毒者代购吸食所用毒品，在乘坐出租车、汽车、火车等交通工具过程中被查获的案例时有发生，但司法人员对此类案件的认识存在两种截然不同的分歧意见：一种观点认为，代购者为他人代买的毒品仅为吸食所用，即便在运输途中被查获，但若无证据证明其是为了实施贩卖等毒品犯罪，数量达到较大标准的，应以非法持有毒品罪论处；另有观点认为，代购者虽然为吸毒者购买毒品仅用于吸食，但携带毒品乘坐出租车、汽车、火车等交通工具，属于为他人运输毒品的行为，应以运输毒品罪论处。

非法持有毒品罪与运输毒品罪的入罪标准以及量刑档次相差悬殊，实践中对此类案件该如何认定，如何保证罪责刑相适应，是长期困扰司法办案人员的一大难题，各地判决也出现不相统一的现象。

鉴于此，2015年5月18日最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》提出了具体的指导性意见，为吸毒者代购毒品的代购者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者应以运输毒品罪论处，当然《纪要》对吸毒者本身也作了同样的规定。

追溯至2000年4月4日“南宁会议纪要”以及2008年12月1日“大连会议纪要”的处理原则是，吸毒者在“购买、运输、存储”毒品过程中被抓获的，若无证据证明行为人贩卖毒品，数量达到《刑法》第348条规定的最低标准的，以非法持有毒品罪论处，若数量未达上述标准，一般不定罪处罚，但是从2015年《纪要》的处理意见来看，将吸毒者“运输”毒品与“购买、存储”毒品相分离，予以区别对待，对“运输”过程中被查获的，定性为运输毒品罪，而“购买、存储”过程中被查获的，依然定性为非法持有毒品罪，但是笔者认为，《纪要》提出的上述指导性意见存在可推敲之处，定罪量刑逻辑存在一定的问题。

二、《纪要》蕴含的定罪量刑逻辑存在的问题（一）定性有违罪刑法定原则最新《纪要》对于代购者为他人代购吸食所用毒品在运输途中被查获的情形，定性为“运输毒品罪”，当然前提是无其他证据证明是为了实施贩卖等毒品犯罪，但值得注意的是，《纪要》却又限定“毒品数量达到较大以上的”，才以运输毒品罪定罪处罚。

然而，《刑法》第347条规定的运输毒品罪并没有数量上的限制，无论数量多少，都应追究刑事责任。

按照《纪要》的定罪逻辑分析，若吸毒者在运输毒品过程中被查获，而毒品数量未达到较大标准的，就不能认定为运输毒品罪，这与《刑法》第347条规定的运输毒品罪的入罪标准即“无数量限制”是相悖的。

笔者认为，如果认定“代购吸食所用毒品在运输过程中被查获”这一情形在性质上本来就属于“运输毒品”的话，就不应该对毒品数量作任何限制性要求，《纪要》的处理原则显然有违罪刑法定原则。

（二）法定刑升格导致量刑偏重刑法以及相关司法解释对非法持有毒品罪以及运输毒品罪“数量较大标准”的规定是一致的，但从量刑档次上看，毒品数量达到较大以上，若按照非法持有毒品罪论处，应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，而现在以运输毒品罪论处的话，则要处“七年以上有期徒刑，并处罚金”，不难看出，最新《纪要》所提出的以运输毒品罪论处的处理意见与非法持有毒品罪相比，法定刑明显升格，笔者认为，从代购仅用于吸食所用毒品的行为性质和社会危险性来看，罪责刑不相统一，量刑偏重。

三、代购吸食所用毒品运输过程中被查获的厘定解决上述逻辑矛盾的根源在于探析刑法设定运输毒品罪的立法原意以及厘清其与非法持有毒品罪的合理界限。

笔者认为，为吸毒者代购仅用于吸食所用的毒品在运输途中被查获，无其他证据证明行为人为了实施贩卖等毒品犯罪，数量达到较大标准的，应以非法持有毒品罪定罪处罚，不宜认定为运输毒品罪。

（一）托购者、代购者持有毒品的状态、性质代购者不以牟利为目的而为吸毒者代购仅用于吸食所用毒品，虽然不能认定代购者构成贩卖毒品罪，但代购者与托购者对毒品的持有状态是非法的。

对托购者而言，托购者对毒品的持有状态属于间接持有，事实上托购者委托他人代购毒品，在毒品尚未交付自己手中时，也不可能直接持有毒品，但托购者对毒品拥有实际上的管理和支配权，因此，代购毒品行为中，托购者持有毒品的状态是间接持有，具有非法性。

对代购者而言，代购者对所代购的毒品虽不拥有所有权，但拥有事实上的管理和支配权，对所代购毒品的持有状态是直接持有，既然我国法律禁止毒品的流通，那么代购者持有毒品的性质同样具有非法性。

因此，代购毒品行为的整个过程中，对托购者、代购者均以非法持有毒品罪定罪处罚，符合刑法设定非法持有毒品罪的应有之义。

（二）运输毒品罪立法原意剖析运输毒品与走私贩卖、制造毒品作为选择性罪名，置于《刑法》第347条同一罪名中，即走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

正如有学者所言，“作为犯罪的‘运输毒品’是具有特定意义和含义的，即它应当与‘走私毒品’、‘贩卖毒品’以及‘制造毒品’具有同等的社会危害性，在刑法的负价值上应作等量的评价。

”豍理论与实务中，对于“运输毒品”的理解尚未达成一致的认识，但是探析刑法设定运输毒品罪的立法原意，既然运输毒品与走私、贩卖、制造毒品同置于一个罪名之下，“运输”行为就应与走私、贩卖、制造毒品的行为具有同质性和相当性。

从这个角度讲，代购者为他人代购仅用于吸食的毒品而“运输”的，其社会危险性远远不及走私、贩卖、制造毒品的行为。

不管是吸毒者本身还是代购者，其购买毒品后运回的途中，必然要经历一个从此地到彼地的过程，不管是随身携带徒步运回，还是乘坐交通工具携带，其结果都是毒品在空间位置上的转移。

笔者认为，这种有证据证明仅用于自己吸食的毒品所发生的“位移”不属于刑法意义上的“运输”，否则，毒品的任何空间上的位移都可以认定为运输毒品罪，显然这与刑法设定的没有任何数量上的要求、最高可判处死刑的运输毒品罪的立法原意是不相符合的。

因此笔者认为，只有有证据证明行为人所运输毒品是用于贩卖等毒品犯罪、多次运输毒品或者专门以运输毒品为业的行为人，才应以运输毒品罪定罪处罚。

（三）非法持有毒品罪与运输毒品罪的合理界限非法持有毒品罪与运输毒品罪，看似简单而不存在交集的两个罪名，却因毒品犯罪的复杂性而具有了一定的关联。

第一，从运输毒品罪的立法原意推析，“运输毒品罪的本质在于该行为使毒品流通于社会，或者加大了毒品流通到社会的可能性，从而危害到他人。

”豎代购毒品的去向是确定的，流向托购者用于自己吸食，而非像贩卖毒品等其他犯罪行为一样，使毒品流向或者可能流向社会不特定的人，扰乱社会管理秩序。

第二，“代购”本身就蕴含着一个“运输转移”的过程，代购者购买毒品后，将毒品交付于吸毒者，也即托购者，是“代购”行为完成的一个必经过程，因此对代购者来说，必然存在一个携带并转移毒品的过程，不能将此认定为刑法意义上的“运输”行为。

“持有”毒品并不意味着只能静态持有，代购者携带毒品并转移的过程可以认定为一种动态持有，这一行为并未超出非法持有毒品罪的规制范围，因为“持有”包括以“携带”的方式持有。

第三，代购者为吸毒者代购吸食所用毒品，运输途中被查获，对代购者、托购者均以非法持有毒品罪认定符合法理逻辑，因为正如前文所述，代购者是直接持有毒品，而托购者是间接持有毒品，都是一种非法持有状态。

但是对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处，却难免有失妥当，因为即使认为代购者携带并转移毒品的行为属于“运输”毒品，那么对托购者而言，既没有授意代购者运输毒品，客观上也没有实施运输毒品的行为，不能因为代购行为本身包含“携带并转移”的过程而承担运输毒品罪这一重罪的刑事责任，其行为仅是一种间接持有毒品的非法状态。

四、结语代购者为他人购买吸食所用毒品在运输途中被查获的，不宜定性为运输毒品罪，而应以非法持有毒品罪论处，只有有证据证明所运输毒品是用于贩卖等毒品犯罪、多次运输毒品或者专门以运输毒品为业的行为人，以运输毒品罪论处才更符合立法原意。

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