民事诉讼法 A

民事诉讼法一、名词解释1.民事争议（民事纠纷）：是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议2.形成之诉：是指原告请求法院通过判决使法律关系发生变更或消灭的诉讼3.诉讼标的：是指由原告在诉讼中提出的要求法院裁判的具体的内容4.管辖恒定：是指管辖权的确定以原告起诉时为准，此后无论案件情况有何变化，案件始终由受诉法院管辖5.当事人：是以自己的名义要求6.法院保护民事权利或者法律关7.系、受法院裁判约束的起诉方8.和被诉方6留置送达：是指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文件时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并履行相应手续即视为完成送达的送达方式7.督促程序（支付令程序）：是指法院根据债权人的申请，以支付令的方式，催促债务人限期履行金钱或者有价证券义务，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，则该支付令具有强制力的一种程序8.执行和解：是指在执行过程中，双方当事人通过自愿协商，就如何履行生效法律文书所确定的义务达成协议，经法院审查批准后，结束执行程序的行为9.执行回转：是指全部或部分执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，执行机构将已执行的财产返还给被执行人，使被执行人的财产恢复到执行程序开始前的状态二、简答1、合议制（一审、二审、再审、定义、组成）答：合议制是指由三名以上的审判人员组成合议庭，依法对民事案件进行审理和作出裁判的制度。

第一审民事案件由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。

合议庭的成员人数，必须是单数。

据此，第一审合议庭的组成有两种形式：一是由审判员和陪审员共同组成合议庭；二是只由审判员组成合议庭。

第二审民事案件，由审判员组成合议庭。

合议庭的成员人数，必须是单数。

发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，但原来参加合议庭的成员不得再参加重新组成的合议庭审理案件，以避免其先入为主，影响对错误裁判的纠正。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

2、反诉（条件）答：①由本诉被告向本诉原告提起②在诉讼进行中提起③向受理本诉的法院提出且不属于其他法院专属管辖④反诉与本诉须在法律上或者事实上存在牵连关系⑤反诉与本诉须适用同一诉讼程序3、民事诉讼法律关系要素答：民事诉讼法律关系的要素是指构成民事诉讼法律关系的基本要素，或者说是民事诉讼法律关系的基本组成部分，是由主体、内容和客体三要素组成。

主体是指民事诉讼权利与民事诉讼义务的承担着，在我国民事诉讼中，作为诉讼主体的有法院、当事人、检察院和其他诉讼参与人。

内容是指民事诉讼法律关系主体在民事诉讼中所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。

4、协议管辖及其条件答：协议管辖是指双方当事人纠纷发生之前或发生之后，以书面方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。

协议管辖必须符合以下几个条件：①当事人协议管辖的案件，只限于合同案件，并且只限于第一审民事案件中的合同案件②当事人协议选择管辖法院的范围，直线与被告所住地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院③必须以书面合同的形式选择管辖，包括书面合同中的协议管辖条款或者是诉讼前双方当事人达成的管辖协议，口头协议无效④当事人必须进行确定的、单一的选择⑤协议管辖不得违反民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定5、有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人的区别答：①与诉讼标的的关系不同②争议的对方当事人不同③参加诉讼的方式不同④诉讼地位不同⑤诉讼行为的效力不同6、法定诉讼代理人（概念、特征）答：法定诉讼代理人是依照法律规定取得并行使诉讼代理权的人。

其特征为：①代理权基于法律的规定而发生②代理的对象是无诉讼行为能力人③代理人的范围仅限于对被代理人享有亲权和监护权的人，其他人不能担任法定诉讼代理人7、证明责任倒置（概念、种类）答：证明责任倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。

证明责任倒置有五类：①因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼②因环境污染引起的损害赔偿诉讼③建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼④因医疗过失致人损害的诉讼⑤共同危险行为致人损害的侵权诉讼8、先予执行制度（概念、意义、范围、条件）答：先予执行是指法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或者其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。

意义即在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急，从而使诉讼活动得以顺利进行。

其范围：①追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的②追索劳动报酬的③因情况紧急需要先予执行的。

适用条件：①当事人之间权利义务关系明确，不先于执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的②被申请人有履行能力。

9、审结期限答：普通程序的审结期限是立案之日起6个月。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。

有特殊情况需要延长审理期限的，应答在审理期限届满10日前向本院院长提出申请，经本院院长批准，可以延长6个月；还需延长的，应当在审理期限届满10日前报请上一级法院批准，可以再延长3个月。

10、缺席判决（概念、5种情形）答：缺席判决是相对于对席判决而言的，它是指法院在一方当事人无故拒不到庭或者未经法院许可中途退庭的情况下，依法审理后所作出的判决。

情形包括：①被告经法院合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法院许可中途退庭的②被告反诉，原告经合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法院许可中途退庭的③无民事行为能力的被告和法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人④法院裁定不准许原告撤诉的，原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的⑤无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法院许可中途退庭的。

11、延期审理（概念、情形）答：延期审理是指法院确定了案件的审理期日后或者在开庭审理过程中，由于出现了法律规定的特殊情况，使得开庭审理无法如期或者继续进行，而将开庭审理期日推延的制度。

有以下情形之一的可以延期审理：①必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的②当事人提出回避申请的③需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的④其他应当延期的情形。

12、提起上诉的条件答：当事人提起上诉必须同时符合以下条件：①上诉对象合格，即上诉的对象必须是依法可以上诉的判决、裁定②上诉主体合格，即必须有合格的上诉人与被上诉人③上诉必须在法定期间内提出④上诉必须递交上诉状13、上诉案件审结期限答：第二审法院审理对判决上诉的案件，应当在第二审立案之日起3个月内神界，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准；审理对裁定上诉的案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。

14、法院判决、裁定、决定的异同答：①裁判内容的差异。

判决解决的是纠纷的实体问题；而而裁定和决定主要是解决纠纷的程序问题，不解决实体问题。

在形式上，裁定和决定既可以是口头的，也可以是书面的；二判决必须以书面形式作出。

②裁判成立的程序的差异。

判决需要在当事人提出证据、进行辩论后作出，而裁定往往经书面审理就可以做出。

15、当事人申请再审的条件答：①当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书有错误。

②已经发生法律效力的判决、裁定、调解书需要通过再审程序纠正错误③必须在法定期限内提出申请④必须向有管辖权的法院提出申请16、执行和解答：是指在执行过程中，双方当事人通过自愿协商，就如何履行生效法律文书所确定的义务达成协议，经法院审查批准后，结束执行程序的行为。

执行和解是执行程序中的当事人行使处分权的行为。

法院应当尊重当事人的处分行为，只要协议是双方自愿达成的，协议内容不违反法律的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人的权益，法院就应当准许。

17、执行回转答：执行回转是指全部或部分执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销或变更，执行机构将已执行的财产返还给被执行人，使被执行人的财产恢复到执行程序开始前的状态。

有下列几种情形：①执行依据依审判监督程序被撤销②先予执行的裁定被撤销③其他机关的生效法律文书执行完毕后，又被制作机关依法撤销。

执行回转须具备以下条件：①执行已经完毕②执行依据被依法撤销③申请人拒不返还财产④须有执行回转的裁定书为依据三、论述1.论司法公正（程序、执行等方面）答：公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。

它是法律的自身要求，也是依法治国的要求，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。

其主体是以法官为主的司法人员。

司法公正的对象包括各类案件的当本人及其他诉讼参与人。

司法公正包括实体公正和程序公正，前者是司法公正的根本目标，后者是司法公正的重要保障。

整体公正与个体公正的关系反映了司法公正的价值定位和取向。

2、论法院调解与判决程序的关系（2个特点、总结）答：法院调解的概念：法院调解是指当事人在审判人的主持下，自愿、平等的协商，达成协议解决民事纠纷的活动叫法院调解。

调解原则的主要内容：1.有可能的话应当主持调解，有利于解决纠纷。

2.调解时必须保障调解的自愿（第一，自愿是指双方当事人要不要调解，必须是出于自愿。

第二，如果双方同意调解，调解方案，调解内容，都必须当事人自愿。

）与合法（调解合法，主要强调双方当事人所达成的调解协议的内容不能违反国家的禁止性规定；不能违反国家的公序良俗。

）3.调解原则贯穿于诉讼的全过程。

在诉讼的任何阶段，包括执行阶级双方当事人随时都可以达成调解协议。

4.调解不成的，应当及时判决。

法院调解的特征：1.法院调解是由审判人员来主持的。

因此法院的人员主持的，而不是由社会主持的。

2.调解是贯穿在诉讼的全过程，其实在诉讼的全过程中包括起诉之后、开庭之前、在庭审过程当中以及在庭审结束后甚至在执行阶段当事人双方都能够达成调解协议。

只要当事人双方达成了调解协议并且调解协议遵守自愿原则以及合法原则其调解都可以被法院上升为一个据有法律效力的调解书。

3.法院调解跟社会一般调解是不一样的，一般的社会调解是没有强制力的，而法院调解则具有一个强制力，如果调解书在生效之后，一方当事人不自觉履行调解书当中所记载的债务法院是可以根据当事人申请对债务人进行强制执行的。