最高法：抵押合同未办理抵押登记,抵押人也要承担连带清偿责任

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最高法院：债权转让时即使未办抵押变更登记,受让人也享有抵押权（附：5个案例）

最高法院：债权转让时即使未办抵押变更登记,受让人也享有抵押权（附：5个案例）阅读提示不动产抵押权在主债权转让时，未办理抵押权变更登记，是否能够对抵押物继续享有抵押权？按照“不动产物权变动，非经登记不生效力”的原则，似乎可以得出债权受让人未取得抵押权的结论。

此种情形也不属于《物权法》第二十八至三十条规定的例外情形。

但需特别注意的是，不动产抵押权作为担保物权，是担保主债权实现的一种权利，在属性上具有从属性，这一从属性不仅表现为效力上的从属性，更表现为转让上的从属性。

因此最高法院认为，即使受让人在受让债权后，未办理抵押权变更登记，对于抵押物也享有抵押权。

最高人民法院有不动产抵押权担保的债权转让后，即使未作抵押权变更登记，债权受让人也享有抵押权裁判要旨《物权法》第一百九十二条规定了抵押权处分的从属性，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。

债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。

案情简介一、2012年9月20日，农发行怀化分行与绿兴源签订《流动资金借款合同》，绿兴源向农发行怀化分行借款2000万元。

双方还签订了《最高额抵押合同》，绿兴源用其名下的厂房、土地使用权和全部设备作为抵押，并办理了抵押登记。

贷款到期后，绿兴源仅归还农发行怀化分行贷款本金100万元。

二、农发行怀化分行在告知绿兴源拟将所拥有的债权转让给城建投后，城建投与农发行怀化分行于2013年11月21日签订了《债权转让协议》，农发行怀化分行将其对绿兴源的前述贷款债权和抵押权转让给城建投，城建投没有重新办理抵押权登记。

2013年12月4日，城建投向绿兴源送达了《清偿到期债务通知书》，但绿兴源并没有在限定的期限内清偿债务。

三、城建投向怀化中院起诉，请求判决：1、绿兴源还本付息；2、城建投对绿兴源提供的抵押物享有优先受偿权。

怀化中院一审判决支持城建投的诉讼请求。

绿兴源不服，上诉至湖南高院，湖南高院二审判决驳回上诉，维持原判。

担保法习题（注会经济法）

担保法习题（注会经济法）第一篇：担保法习题(注会经济法)担保法习题一、单项选择题1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。

后甲向丙借款，又将该车出质给丙。

丙对该车进行了占有。

因甲无力还款而引起纠纷。

乙丙均欲行使对该车的质权。

下列表述正确的是。

（答案D）A．甲与丙之间的质押合同无效 B．甲与乙之间的质押合同生效 C．乙可对依法对抗丙的质权 D．乙对抗丙的质权人民法院不予支持2、甲向乙借款20万元做生意，由丙提供价值15万元的房屋抵押，并订立了抵押合同。

甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。

甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙，双方订立了质押合同。

乙认为将车放在自家附近不安全，决定仍放在甲处。

一年后，甲因亏损无力还债，乙诉至法院要求行使抵押权、质权。

本案中抵押和质押的效力为：。

（答案B） A．抵押、质押均有效B．抵押、质押均无效C．抵押有效、质押无效 D．质押有效、抵押无效3、甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元，抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，下列哪一表述是正确的？（答案：C）A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权4、同一抵押财产上设定两个以上的抵押权的，下列关于拍卖、变卖抵押物所有的价款的清序，不正确是。

（答案：A） A．抵押合同自签订之日起生效的，按合同生效时间的先后顺序受偿B．抵押合同登记生效且登记顺序相同的，按债权比例清偿C．抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿 D．抵押合同自签订之日起生效且有的登记，有的未登记的，已登记的优先于未登记的受偿5、依法应办理抵押登记的，抵押权的生效时间为。

（答案：B）A 抵押交付之日B 登记之日C 签订之日D当事人协商之日6、下列有关质押权的表述中，错误的是。

保理商未尽到审慎注意义务,是否能够免除保证人的责任？

保理商未尽到审慎注意义务，是否能够免除保证人的责任？裁判要旨保理业务的实践表明，保理商对基础交易主体的资信、经营、财务状况以及应收账款等资料的真实性与合法性负有审查义务；保理商未进行有效审查和注意义务，是否导致担保人免责应区分对待；若主合同无效的，担保人在法定的范围内承担部分清偿责任；若主合同有效的，担保人仍应承担全部清偿责任。

案情简介一、2017年9月25日，穗银保理公司与索菱科技公司签订《保理合同》，索菱科技公司以其对关联公司的应收账款申请保理融资。

二、同日，肖某亦、叶某娟作为保证人与穗银保理公司签订《连带责任保证合同》，约定该2人自愿对保理合同项下的全部债务承担连带责任保证。

三、同日，穗银保理公司与索菱科技公司共同向索菱股份公司通知应收账款的事实，索菱股份公司在收讫函部分盖章确认。

四、2017年10月9日，穗银保理公司向索菱科技公司发放保理融资款1200万元。

次日，穗银保理公司在征信中心办理了应收账款的初始登记。

五、经查，保证人之一肖某亦系索菱股份公司的大股东，持股比例33.99%；肖某亦亦为索菱科技公司的全资控股股东，持股比例100%，这两个公司存在关联关系。

六、之后，穗银保理公司因债务逾期遂起诉债权人索菱科技公司、债务人索菱股份公司及保证人肖某亦、叶某娟承担清偿责任。

七、深圳前海合作法院认为，经查案涉基础交易并非真实存在、应收账款为虚假债权，且索菱科技公司和索菱股份公司之间系关联企业，穗银保理公司对此应当明知且未尽到严格审慎的审查注意义务，但本案主合同合法有效，保证人肖某亦、叶某娟仍应承担清偿责任。

（注：截至定稿前，中国裁判文书网未见本案二审、再审裁判文书，本书作者暂以本案一审裁判文书为分析基础。

）裁判要点本案的争议焦点：保理商对基础交易未尽到审查义务，保证人在多大范围内承担清偿责任？围绕上述争议焦点，人民法院的裁判要点如下：第一，基础交易的形式要件不齐备。

本案基础交易为关联公司之间形成的关联交易，其内容仅为一份框架采购协议，未明确具体的采购产品名称、数量、价格、金额及交货等条件，事实上无采购订单、发票、送货单据等相关可以佐证买卖合同关系存在的事实。

重庆市第五中级人民法院担保类案件审理情况通报及十大典型案例

重庆市第五中级人民法院担保类案件审理情况通报及十大典型案例文章属性•【公布机关】重庆市第五中级人民法院,重庆市第五中级人民法院,重庆市第五中级人民法院•【公布日期】2021.11.04•【分类】新闻发布会正文重庆市第五中级人民法院担保类案件审理情况通报及十大典型案例担保制度是保障债权人债权实现的重要制度。

近年来，重庆市第五中级人民法院审理的涉及担保的案件数量愈来愈大，司法实践中担保存在的问题也愈发突出。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》是在民法典颁布实施的大背景下开展和进行的，于2021年1月1日起正式施行。

该解释进一步明确了法律适用的具体规则，保持了法律适用的统一性和严肃性。

通过对担保类案件的审理，从司法的角度积极规范和引导债权人和担保人的行为，努力构建安全稳定和可预期的交易秩序。

现就市五中法院及辖区法院审理担保类纠纷的相关情况通报如下：一、市五中法院及辖区法院审理担保类案件呈现的主要特征一是金融机构在担保类案件中作为债权人的案件数量占据相当比重。

案件为非自然人的当事人中，金融机构占比最高，其次是中小微民营企业。

二是相较传统商事案件，担保类案件涉案标的额更高、案情更复杂，案情审理难度也更大。

从案件当事人涉及的行业分布来看，在金融、制造、医疗、房地产、餐饮等行业均有涉及。

三是从担保的具体类型来看，保证、抵押、质押等传统的典型担保仍为主要担保方式。

但具有担保功能的非典型担保（如让与担保、融资租赁、保理等），近年来也在不断出现，且有上升趋势。

二、担保类纠纷司法实务中发现的主要问题（一）合同签订不规范，导致担保人不承担担保责任的情形大量出现在司法实践中，保证人是否承担保证责任是保证合同纠纷案件最主要的争议焦点。

由于合同签订不规范或债权人自身的原因，导致担保人不承担担保责任的情形大量出现。

常见情形如下：债权人与保证人对保证合同的成立存在争议且未书面约定保证条款的；保证期间届满，债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利的；保证期间已过，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，不构成新的保证；债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力；保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任；公司的法定代表人超越权限代表公司与非善意相对人订立担保合同，担保合同对公司不发生效力；债务人借新还旧，新贷担保人与旧贷担保人不同且不知借新还旧的，新贷担保人不承担责任等。

《中国人民银行个人住房贷款管理办法》银发（1998）190号

《中国人民银行个人住房贷款管理办法》银发（1998）190号为支持城镇居民购买自用普通住房，规范个人住房贷款管理，制定了《中国人民银行个人住房贷款管理办法》，下面是详细内容。

中国人民银行个人住房贷款管理办法银发(1998)190号第一章总则第一条为支持城镇居民购买自用普通住房，规范个人住房贷款管理，维护借贷双方的合法权益，根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》和《贷款通则》，制定本办法。

第二条个人住房贷款(以下简称贷款)是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。

贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保，借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。

第三条本办法适用于经中国人民银行批准设立的商业银行和住房储蓄银行。

第二章贷款对象和条件第四条贷款对象应是具有完全民事行为能力的自然人。

第五条借款人同时具备以下条件：一、具有城镇常住户口或有效居留身份;二、有稳定的职业和收入，信用良好，有偿还贷款本息的能力;三、具有购买住房的合同或协议;四、无住房补贴的以不低于所购住房全部价款的30%作为购房的首期付款;有住房补贴的以个人承担部分的30%作为购房的首期付款;五、有贷款人认可的资产作为抵押或质押，或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人;六、贷款人规定的其他条件。

第六条借款人应向贷款人提供下列资料：一、身份件(指居民身份证、户口本和其他有效居留证件);二、有关借款人家庭稳定的经济收入的证明;三、符合规定的购买住房合同、协议或其他批准文件;四、抵押物或质物清单、权属证明以及有处分权人同意抵押或质押的证明;有权部门出具的抵押物估价证明;保证人同意提供担保的书面文件和保证人资信证明;五、申请住房公积金贷款的，需持有住房公积金管理部门出具的证明;六、贷款人要求提供的其他文件资料。

第三章贷款程序第七条借款人应直接向贷款人提出借款申请，贷款人自收到贷款申请及符合要求的资料之日起，应在三周内向借款人正式答复。

最高额抵押案例分析

案情简介:××中外合资有限责任公司系1994年设立的中外合资企业(以下简称合资企业)。

××公司系合资企业的中方投资者(以下简称中方股东)。

中方股东分别于1994、1995、1996年以自己的名义向××银行(以下简称银行)申请了三笔贷款,共计1200万元。

当时,中方股东未向银行提供任何形式的担保。

三笔贷款的期限届满后,中方股东未能按照贷款合同的约定向银行偿还借款本息。

此期间,银行不断向中方股东发出催收通知,使诉讼时效处于中断的状态。

1998年10月,中方股东委派的合资企业的董事长在未征得董事会和外方股东同意的情况下,以合资企业的名义与银行签订了《最高额抵押合同》,约定:1、合资企业以土地使用权(该土地上已有建筑物)在1500万元的范围内为中方股东的借款提供担保;2、担保范围为银行自1994年1月1日至1998年10月期间向中方股东发放的贷款本息。

2001年3月,银行将上述三笔不良贷款本息债权全部转让给了××资产管理公司(以下简称资产管理公司)。

资产管理公司于2003年8月向中方股东和合资企业提起诉讼,要求判令中方股东偿还全部借款本息,并判令由其产管理公司对合资企业提供的抵押物行使抵押权。

诉讼中,资产管理公司向法庭提交了土地他项权利证明书。

该证明书载明:前述的最高额抵押合同的抵押登记时间为1998年10月。

然而,合资企业的律师通过调查发现:1、本案所涉土地使用权抵押,登记于该土地部门2001年度的抵押登记簿上;2、该土地使用权抵押登记的时间为2001年7月;3、土地管理部门在抵押人和抵押权人向其递交的《土地他项权利登记申请书》上,将该申请书编号为(2001)848号。

合资企业律师随即申请法院对上述证据予以了调取和核实。

另,银行在对中方股东发放贷款前,对中方股东在合资企业中的投资情况进行了调查了解,并曾要求中方股东以其在合资企业中的股权为贷款提供担保。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》最⾼院为了正确适⽤《中华⼈民共和国担保法》(以下简称担保法)，结合审判实践经验，制定了《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》，店铺⼩编整理如下，⼀起来看看吧！《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》(资⾦担保协议模板贷款偿还担保书模板债权转让担保协议书）《民法典》于2021年1⽉1⽇⽣效，《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》解释有效时期为2020年12年31⽇⽌。

《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》⼀、关于总则部分的解释第⼀条：当事⼈对由民事关系产⽣的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的⽅式设定担保的，可以认定为有效。

第⼆条：反担保⼈可以是债务⼈，也可以是债务⼈之外的其他⼈。

反担保⽅式可以是债务⼈提供的抵押或者质押，也可以是其他⼈提供的保证、抵押或者质押。

第三条：国家机关和以公益为⽬的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同⽆效。

因此给债权⼈造成损失的，应当根据担保法第五条第⼆款的规定处理。

第四条：董事、经理违反《中华⼈民共和国公司法》第六⼗条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个⼈债务提供担保的，担保合同⽆效。

除债权⼈知道或者应当知道的外，债务⼈、担保⼈应当对债权⼈的损失承担连带赔偿责任。

第五条：以法律、法规禁⽌流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同⽆效。

以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，⼈民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进⾏处理。

第六条：有下列情形之⼀的，对外担保合同⽆效：(⼀)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(⼆)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权⼈提供担保的；(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外⽅投资部分的对外债务提供担保的；(四)⽆权经营外汇担保业务的⾦融机构、⽆外汇收⼊的⾮⾦融性质的企业法⼈提供外汇担保的；(五)主合同变更或者债权⼈将对外担保合同项下的权利转让，未经担保⼈同意和国家有关主管部门批准的，担保⼈不再承担担保责任。

《担保法》考试试题

《担保法》考试试题1、多选（江南博哥）甲对乙享有60万债权，丙丁分别与甲签订保证合同，未约定保证范围和方式，戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理登记。

关于丙乙戊的关系何者正确？（）A、若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任B、若甲要求丙丁承担保证责任，丙丁可主张先诉抗辩权，要求甲先行使对戊的抵押权C、甲可在丙丁戊中任意选择一人，要求承担担保责任D、若甲戊之间的抵押权被宣告无效，丙丁应对全部债务承担保证责任答案：A,C2、多选以共有物抵押的，下列说法正确的是（）A、按份共有人有权单独决定以其份额设抵押B、共同共有物设抵押的，应经全体共有人的同意，否则无效C、部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效D、以共有船舶抵押的，须经三分之二以上份额的共有人同意答案：A,B,C,D3、填空题《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（）、（）、（）、（）和（）。

答案：保证；抵押；质押；留置；定金4、问答?甲乙签订一份房屋租赁合同，甲将房屋出租给乙，租期3年。

合同订立后，甲又向丙借款6万元，并以其已出租房屋作为抵押，双发签订了抵押协议。

规定如甲在一年内不能还清借款，则将房屋作价转让给丙。

后甲不能还清借款，将房屋过户给丙，并要求乙从房屋中搬走，并认为甲在租期未满前将房屋出卖或抵押给他人，损害了他的利益，要求法院认定房屋抵押和买卖合同无效。

问题：甲能否将租赁的房屋抵押或出卖？答案：甲完全可以将租赁的房屋抵押或出卖。

合同法规定，租赁物所有权转让的，不影响租赁合同履行，同时，在转让时，承租人有优先购买权。

这时乙可以向法院请求买卖合同无效，自己愿意以同等价格优先购买。

同时，即便乙放弃优先购买权，丙也无权要求乙搬出房屋，买卖不破租赁。

乙可以继续使用房屋至合同期满，除双方商定外合同不能解除。

5、单选甲公司与乙公司签订一份借款协议。

借款金额1000万元，月利率20％，期限为2002年1月1日至2003年1月1日。

最高人民法院关于适用民法典担保制度的解释

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷, 适用本解释。

所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷, 适用本解释的有关规定。

第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同, 或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任, 该有关担保独立性的约定无效。

主合同有效的, 有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷, 适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任, 或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围, 担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的, 人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围, 担保人向债务人追偿, 债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的, 人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的, 人民法院依法予以支持。

第四条有下列情形之一, 当事人将担保物权登记在他人名下, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形, 债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的, 人民法院依法予以支持: （一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

第五条机关法人提供担保的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会提供担保的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会, 依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是有下列情形之一的除外: （一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时, 出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》

《最⾼⼈民法院关于适⽤担保法若⼲问题的解释》第⼀百⼆⼗六条　连带责任保证的债权⼈可以将债务⼈或者保证⼈作为被告提起诉讼，也可以将债务⼈和保证⼈作为共同被告提起诉讼。

第⼀百⼆⼗七条　债务⼈对债权⼈提起诉讼，债权⼈提起反诉的，保证⼈可以作为第三⼈参加诉讼。

第⼀百⼆⼗⼋条　债权⼈向⼈民法院请求⾏使担保物权时，债务⼈和担保⼈应当作为共同被告参加诉讼。

同⼀债权既有保证⼜有物的担保的，当事⼈发⽣纠纷提起诉讼的，债务⼈与保证⼈、抵押⼈或者出质⼈可以作为共同被告参加诉讼。

第⼀百⼆⼗九条　主合同和担保合同发⽣纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

担保⼈承担连带责任的担保合同发⽣纠纷，债权⼈向担保⼈主张权利的，应当由担保⼈住所地的法院管辖。

主合同和担保合同选择管辖的法院不⼀致的，应当根据主合同确定案件管辖。

第⼀百三⼗条　在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，⼈民法院不应当依据对主合同当事⼈所作出的判决或者裁定，直接执⾏担保⼈的财产。

第⼀百三⼗⼀条　本解释所称“不能清偿”指对债务⼈的存款、现⾦、有价证券、成品、半成品、原材料、交通⼯具等可以执⾏的动产和其他⽅便执⾏的财产执⾏完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

第⼀百三⼗⼆条　在案件审理或者执⾏程序中，当事⼈提供财产担保的，⼈民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执⾏通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移⼿续。

第⼀百三⼗三条　担保法施⾏以前发⽣的担保⾏为，适⽤担保⾏为发⽣时的法律法规和有关司法解释。

担保法施⾏以后因担保⾏为发⽣的纠纷案件，在本解释公布施⾏前已经终审，当事⼈申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适⽤本解释。

担保法施⾏以后因担保⾏为发⽣的纠纷案件，在本解释公布施⾏后尚在⼀审或⼆审阶段的，适⽤担保法和本解释。

第⼀百三⼗四条　最⾼⼈民法院在担保法施⾏以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适⽤。

声明:该作品系作者结合法律法规、政府官⽹及互联⽹相关知识整合。

各商业银行抵押合同中关于抵押物的保险的表述

各商业银行抵押合同中关于抵押物的保险的表述中信实业银行《最高额抵押合同》抵押物的保险1、在本合同有效期内，抵押人应按抵押权人接受的条件为抵押物购买并维持财产保险。

该财产保险应以抵押权人为第一受益人，且保险金额应相当于抵押物作价现值的百分之百，但在任何情况下不得少于抵押物重置价值的百分之百。

若主合同项下授信额度或某项融资展期，抵押人应按抵押权人接受的条件办理延长投保期的手续。

保险单和续保单由抵押权人执管。

如抵押人没有按本条前述规定购买并维持财产保险或支付保险费，抵押权人有权（但非义务）不预先征询抵押人的意见而予以投保和续保或支付保险费，因此发生的全部费用由抵押人在抵押权人要求的个日历日内给予全额补偿。

逾期补偿的，应缴日利率为的滞纳金。

在本合同有效期内，抵押物如发生保险范围内的损失，保险赔偿金应作为抵押财产，存入抵押权人指定的银行账户，抵押人不得动用。

2、在本合同有效期内，如抵押人未按上述规定为抵押物购买和维持财产保险，抵押物凡发生可归属于财产保险范围的损失的，或者抵押物因第三方的行为发生损毁，抵押人未从第三方取得损害赔偿金的，抵押人应按抵押权人的要求恢复抵押物的价值，或者提供与减少价值相当的、抵押权人认可的担保。

否则，抵押人应与被授信人对主合同项下相当于该减少价值的债务承担连带责任。

中国建设银行《抵押合同》抵押物的保险抵押权存续期间，抵押人应根据有关法律及抵押权人指定的险种、投保金额办理抵押物的财产保险。

保险期至少应长于主合同履行期间个月。

在保险期内，抵押人不得以任何理由中断或撤销保险。

抵押权存续期间，保险单正本应由抵押权人保管。

抵押人应当要求保险人在保险单上注明：抵押权人为该保险的优先受偿人（即第一受益人），一旦发生保险事故，保险人应将保险赔偿金直接划付至抵押权人指定的账户。

如抵押物已保险，但未批注抵押权人为优先受偿人的，应将优先受偿人批注或变更为抵押权人。

对该保险赔偿金，抵押人同意抵押权人有权选择下列方法进行处理，并协助办理有关手续：（一）清偿或提前清偿主合同项下债务本息及相关费用；（二）转为定期存款，存单用于质押；（三）经抵押权人同意，用于修复抵押物，以恢复抵押物价值；（四）抵押人提供符合抵押权人要求的新的担保后，可将保险赔偿金自由处分。

抵押合同中当事人约定的抵押期间是否应当认定为无效(登记部门设立的抵押担保期间是否有效)

抵押合同中当事人约定的抵押期间是否应当认定为无效（登记部门设立的抵押担保期间是否有效）案例一：2009年4月1日，某银行与A.B签订借款抵押担保合同一份，约定了银行向A贷款50万，期间自合同签订之日起至2010年3月31日止，B以自有房屋一套作为借款的抵押物，抵押担保期间约定为从借款之日起2年，并与次日办理了抵押登记手续，登记机关在他项权证上设立抵押担保至2011年3月31日。

借款到期后，借款人A无力还本付息，抵押人B不愿承担抵押担保责任，银行于2011年5月15日诉至法院要求借款人还本付息，抵押人B承担担保责任。

案例二：2009年4月1日，某银行与A.B签订借款抵押担保合同一份，约定了银行向A贷款50万，期间自合同签订之日起至2010年3月31日止，B以自有房屋一套作为借款的抵押物，约定抵押期限自本抵押合同登记之日起至2010年4月30日止。

签订合同后办理了抵押登记输欧，登记机关在他项权证上设立抵押担保期限至2010年4月30日。

借款到期后，借款人A无力还本付息，抵押人B不愿承担抵押担保责任，银行于2011年5月15日诉至法院要求借款人A还本付息，抵押人B承担担保责任。

上述两个案例的焦点在乎两点，1、抵押合同中当事人约定的抵押期间有效还是无效？2、登记机关设立的抵押期间是否有效？笔者在查阅了相关资料后，从众多类似案例中筛选出了上述两个比较典型的案例，也阅读了一些法学专家对此问题的相关看法，笔者认为，应当严格遵循物权法定的原则。

认定抵押合同中当事人约定的抵押期间无效，对于登记机关设立的抵押期间笔者认为因该登记设定系行政机关作出的具体行政行为，需要当事人另行提起行政诉讼，法院在民事诉讼中不宜直接通过判决确认其是否合法有效。

笔者看到有人认为“但登记内容中虽抵押续展期无效，而其他内容因为违法且经登记而生效，债权人的抵押权已有足够法律依据有效成立并存续而得到法院的确认和保护，债权人完全可以不另行通过行政诉讼程序对其依法享有的抵押权寻求其他保护。

最高法裁判观点(5则)：未办理抵押登记,抵押担保人是否担责

最高法裁判观点(5则)：未办理抵押登记，抵押担保人是否担责▌编前语：我国对于不动产抵押权采取登记成立主义，即以不动产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

同时，根据物权法规定，不动产物权变动的合同效力原则上自合同成立时生效，未办理物权登记不影响合同效力，除非法律另有规定或当事人有特别约定。

实践中经常发生的是不动产抵押合同签订并生效后，一方基于各种原因未办理抵押登记，当债务人不能清偿债务时，抵押担保人与债权人即对抵押物产生争议。

本文摘取最高法院案例5个裁判观点，共同研讨。

▌1、中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民再335号关于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》的效力及天益公司、赵力的责任承担问题。

周红武、杨小峰、赵力三方签订的《抵押借款协议》约定，杨小峰向周红武借款，以赵力所有的金鼎花园31套房屋作为抵押担保。

该合同中关于用案涉房屋作抵押，担保主债权实现的意思表示清楚，因此抵押合同成立。

实际上赵力只是与天益公司签订了案涉房屋的认购书，其并未取得案涉房屋所有权甚至物权期待权。

赵力以未取得所有权的房产为杨小峰提供担保的行为属无权处分，现房屋所有人天益公司对在案涉房屋上设定抵押权的行为不予认可，各方亦未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该抵押合同无效，不动产抵押权未设立。

关于赵力责任承担问题。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

”由于周红武、杨小峰、赵力签订的《抵押借款协议》中的房屋抵押部分无效，赵力应对周红武的经济损失承担赔偿责任,而非连带清偿责任。

基于赵力未上诉、未申请再审的情况，本院对赵力应承担责任的比例及范围不作调整。

民商法案例解析

民商法案例解析案例1 抵押、质押、留置、风险承担冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。

冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。

冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。

冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。

合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。

合同没有明确约定合同的履行地点。

后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。

因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。

诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。

朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。

[问题]（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？（3）朱与蒋之间是何种法律关系？（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？[正确答案]（1）冯、陈之间的抵押关系有效。

冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。

（2）冯、朱之间的质押关系有效。

因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。

（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。

朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。

后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。

（4）应由蒋优先行使留置权。

冯样水、刘小慧等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

冯样水、刘小慧等民间借贷纠纷民事二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】江西省鹰潭市中级人民法院【审理法院】江西省鹰潭市中级人民法院【审结日期】2021.05.17【案件字号】(2021)赣06民终230号【审理程序】二审【审理法官】徐永荣陈华秀丁力【审理法官】徐永荣陈华秀丁力【文书类型】判决书【当事人】冯样水;刘小慧;姜智强【当事人】冯样水刘小慧姜智强【当事人-个人】冯样水刘小慧姜智强【法院级别】中级人民法院【原告】冯样水【被告】刘小慧;姜智强【本院观点】本案系民间借贷纠纷，冯样水与姜智强之间的民间借贷经结算后，姜智强承认其尚欠冯样水借款1100000元并向冯样水出具借条，冯样水与姜智强之间的民间借贷关系成立，姜智强应承担向冯样水偿还借款的责任。

【权责关键词】无效撤销合同新证据财产保全诉讼请求开庭审理查封【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院对一审查明的事实予以确认。

【本院认为】本院认为，本案系民间借贷纠纷，冯样水与姜智强之间的民间借贷经结算后，姜智强承认其尚欠冯样水借款1100000元并向冯样水出具借条，冯样水与姜智强之间的民间借贷关系成立，姜智强应承担向冯样水偿还借款的责任。

刘小慧向冯样水出具担保书，承诺用其所有的房产为姜智强向冯样水的借款承担抵押担保责任。

根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。

虽然刘小慧与冯样水未到相关部门办理抵押登记，但不影响刘小慧与冯样水之间抵押合同的效力，该抵押合同为有效合同，刘小慧应以其所有的提供担保的房产价值为限向冯样水承担赔偿责任。

刘小慧与冯样水之间未设立抵押权，故冯样水对刘小慧用于抵押的房产不享有优先受偿权。

杨绍云、大理海东鼎成混凝土有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

杨绍云、大理海东鼎成混凝土有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书【案由】民事合同、无因管理、不当得利纠纷合同纠纷借款合同纠纷民间借贷纠纷【审理法院】云南省大理白族自治州中级人民法院【审理法院】云南省大理白族自治州中级人民法院【审结日期】2020.11.04【案件字号】(2020)云29民终1409号【审理程序】二审【审理法官】李晓丹马克辉沈春梅【审理法官】李晓丹马克辉沈春梅【文书类型】判决书【当事人】杨绍云;大理海东鼎成混凝土有限公司;洱源县云音建材实业有限责任公司【当事人】杨绍云大理海东鼎成混凝土有限公司洱源县云音建材实业有限责任公司【当事人-个人】杨绍云【当事人-公司】大理海东鼎成混凝土有限公司洱源县云音建材实业有限责任公司【代理律师/律所】陶飞燕云南法阳律师事务所;汪磊云南法阳律师事务所;黄正军云南展腾律师事务所【代理律师/律所】陶飞燕云南法阳律师事务所汪磊云南法阳律师事务所黄正军云南展腾律师事务所【代理律师】陶飞燕汪磊黄正军【代理律所】云南法阳律师事务所云南展腾律师事务所【法院级别】中级人民法院【字号名称】民终字【原告】杨绍云【被告】大理海东鼎成混凝土有限公司;洱源县云音建材实业有限责任公司【本院观点】杨绍云提出的上述异议，与在案有效证据证明的案件事实相符，本院予以采纳。

本案的争议焦点为，杨绍云的连带责任保证担保应适用的保证期间；鼎成公司向杨绍云主张担保责任是否已超过保证期间。

案涉《借款合同》《保证担保合同》《还款担保协议书》系各方当事人的真实意思表示，内容合法、形式完备，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应按约履行各自的合同义务。

保证期间的认定，应以主债务履行期的认定为基础。

【权责关键词】撤销附条件实际履行违约金支付违约金合同约定特别授权新证据质证诉讼请求发回重审拍卖变卖【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院认为，本案的争议焦点为，杨绍云的连带责任保证担保应适用的保证期间；鼎成公司向杨绍云主张担保责任是否已超过保证期间。

2004年司法考试真题(卷三)答案及详解

2004年国家司法考试试题解析—-试卷三一、单项选择题，每题所给选项中只有一个正确答案。

本部分1—50题，每题1分，共50分.1。

下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？A。

抵销权是一种形成权B.知识产权是一种支配权C。

债权请求权不具有排他性D.支配权不存在对应义务【答案及解析】：D 支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。

人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权.请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。

债权是典型的请求权.形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利.撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。

2。

甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利,也不承担合伙债务。

下列选项哪一个是正确的？A.丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B。

丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C。

丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D.丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任【答案及解析】：B 民通意见第53条规定：合伙经营期间发生亏损,合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。

乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。

对此甲公司并不知情。

丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。

下列选项哪一个是正确的？A.甲公司不承担责任B。

甲公司应与丙公司分担损失C.甲公司应负主要责任D。

甲公司应当承担签约后果【答案及解析】:D 表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权的代理。

表见代理发生有权代理之效果，即有本人而非行为人负代理行为的效果。

4.甲于1972年将房屋出典给乙，典价5000元，典期20年.1992年典期届满，甲以5000元向乙回赎,乙主张甲必须以该房现价3万元回赎。