从一则案例看实际控制人的认定及公司对外担保的效力_兼论_公司法_第十六条的性质

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公司对外担保合同效力三论——对《公司法》第十六条的解释

通常来说，法律为了追求交易安全和交易效率，不会承认公司决议和章程具有对抗第三人的效力。但是，新公司法第十六条出于特殊的价值衡量，改变了法律的通常做法。从
第十六条的立法目的来看，由公司特定机关以特定形式作出
力，完善了公司对外担保制度。２００５年《公司法》规定了公司
么，担保债权人是否应当负有一定的审查义务？
的规定。我国１９９３年《公司法》第６Ｏ条第３款规定： “ 董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 ” 理论界和实务界对该条款有不同的理解，在司法适用中产生了一些问题，争议的主要焦点是公司有无对外担保的能力。２００５年《公司法》第１６条承认公司具有对外担保的能
担保决定，是法律为保护中小股东及债权人利益、防止滥设担保而设置的特别程序，要使这一程序发挥防范作用，就必须使担保债权人负担一定的审查义务，确保担保决议只有由特别机关作出才能有效力［１１９－１００若担保债权人对公司决议
Ｖｏ１．２６Ｎｏ．５
Ｍａｖ．２０１３
公司对外担保合同效力三论
对《公司法》第十六条的解释
刘文湘
（中国政法大学，北京，１０００８８）
［摘
要］公司对外担保合同效力具有以下三大法律适用问题：首先，担保债权人形式审查决议、章程的义务，是影响担

结合商事审判实践分析公司对外担保的效力证成

结合商事审判实践分析公司对外担保的效力证成公司对外担保是指公司作为第三方为债务人的债务提供担保。

当债务人不履行债务时，公司将按照约定履行被担保债务或承担责任。

我国现行的《公司法》明确规定了公司的对外担保，赋予公司章程很大的“自主权”，但在商业实践中仍存在许多分歧。

首先，本文介绍了新《公司法》第16条第1款存在的问题，分析了现有关于对外担保限制的法律规定，明确了公司章程中关于对外担保的相关规定和限制对外担保的主要方式，包括决议机关、对外担保的限制、公司对股东和实际控制人提供担保的强制性规定、对外担保的表决权规定以及禁止对外担保的具体情况。

其次，对对外担保的效力进行不同的理论分析和比较，包括立法模式和实践效果。

再次，围绕公司对外担保效力的合法性，介绍了违反公司章程的对外担保合同的效力，以及公司章程未记载担保事项时对外担保合同的效力。

最后，本文介绍了如何完善公司章程的规定，加强担保合同的管理，完善公司的内部风险控制，从而保证公司对外担保的持续有序发展。

标签：公司章程;限制;对外担保一、公司章程限制了公司的对外担保（一）公司章程限制公司对外担保的必要性公司章程是发起人在公司成立时为实现公司自治而制定的法律文件。

新公司法对公司章程有更具体的规定。

对于公司的对外担保，《公司法》规定公司可以在章程中做出具体规定，包括决策机构、担保金额、担保限制等。

这是加强公司自主权的体现。

对于公司章程中关于公司对外担保的规定是否具有外部效力，有三种不同的观点。

一种观点认为，公司章程的规定具有外部效力，因为公司章程已经公示。

第二种观点认为，公司章程的规定没有外部效力，公司章程只是公司的内部文件，不能对抗善意第三人。

在第三种情况下，应当区分情况来判断公司章程的规定是否具有外部约束力，即公司章程在正常情况下不具有外部效力，但在特殊情况下可以具有外部效力。

这些特殊情况包括强制性法律规范介入公司章程的相关规定，第三方有义务知晓，且公司章程已在市场监管部门登记备案，市场监管部门有公示权;当公司对外担保时，担保人和被担保方对此作出具体约定，然后根据约定的公司章程取得对外效力，但该效力仅对特定的第三方具有约束力。

公司法16条的效力属性

公司法16条的效力属性《公司法》16条关于公司担保这样规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

”本条规范属性究竟如何，是任意性规范还是强制性规范？实践中对此有两种理解：第一种理解认为，违反《公司法》第16 条的规定即是违反法律法规的强制性规定，自然是无效的。

其理由是根据《合同法》第52 条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

”公司为其股东、实际控制人或其他企业、组织、个人的债务所行的担保只要违反本条的规定，自始无效，因为该条的规定是法律的强制性规定。

第二种理解认为，公司违反《公司法》第16 条的规定所作的担保行为不能一概认定为无效。

根据合同相对性原理，公司的内部行为不能对抗第三人，公司内部作出的违反法律法规的行为所产生的法律效力不能当然及于第三人，只要第三人是在善意的情况下与公司签订的担保合同应当认定有效，只有在第三人是恶意的情况下，才能认定公司的担保行为是无效的。

我认为，欲解决此问题，须先对任意性规范和强制性规范加以区分。

所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。

任意性规范则允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。

在立法中，强制性规范一般以命令性规范和禁止性规范的形式出现。

据此，应代对本条三款加以区别对待：1、第一款属于任意性规范在表述上，16条第一款表述为“依照公司章程的规定”，由此可以发现公司的对外担保体现的是公司的意思自治，可以由公司章程约定，具有任意性规范的性质。

同时，根据公司法第38条关于股东大会职权的规定及第47条关于董事会职权的规定，股东会有权决定公司的方针和投资计划，董事会有权决定公司的精英计划和投资方案。

最高院法官：公司违反《公司法》第16条的规定,为他人民间借贷提供担保的,其效力如何认定？

最高院法官：公司违反《公司法》第16条的规定,为他人民间借贷提供担保的,其效力如何认定？公司违反《公司法》第16条的规定，为他人民间借贷提供担保的，其效力如何认定？作者：王林清杨心忠（最高人民法院）节选自《民间借贷纠纷裁判精要与规则适用》民间借贷中，公司违反了《公司法》第16条的规定，超出了公司章程规定的担保数额或者未经股东(大)会决议即为其股东向他人借款提供担保，该担保的效力如何认定？本文就此难点问题在司法实践中主要存在四种观点进行了探讨。

正如上述理论所争，在司法实践中主要存在四种观点第一种观点认为，该担保有效，由于《公司法》第16条属于任意性规定而非强制性规定，违反了该条规定提供的担保，亦应认定为有效。

第二种观点认为，该担保有效，由于《公司法》第16条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此违反该规定并不影响担保合同的效力。

第三种观点认为，该担保无效。

由于《公司法》第16条属于效力性强制性规定，因此违反该规定的担保合同自然无效。

第四种观点认为，《公司法》第16条并不能直接成为认定公司与第三人之间行为效力的直接裁判依据，还应当结合《合同法》的其他条款确定。

笔者倾向于第四种观点《合同法解释(二)》第14条将强制性规定区分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”，然而，这一规定在审判实践中并未起到制定司法解释时所预期的效果。

最主要的问题是，如何将这两类不同性质的强制性规定加以区分。

尽管在针对该司法解释相配套的理解与适用一书中提供了肯定性识别和否定性识别的方法论 [1]，然而具体到某一个强制性规定的法律条文，仍然很难作出正确和恰当的认定，何况这些认定标准本身就很值得怀疑。

正如在本问题中之前所述，就肯定性识别标准而言，如果现行的法律和行政法规都明确了违反强制性规定将导致合同无效，还有什么必要去识别它是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？更何况现行法明令违之将导致合同无效的一些强制性规定，在性质上却属于管理性规定。

对《公司法》第16条的理解与适用

对《公司法》第16条的理解与适用作者简介：萧云阳（1964-），男，汉族，贵州贵阳人，硕士，贵州宇泰律师事务所，主任，研究方向：公司法、合同法。

随着我国社会经济的不断发展和公司民商事纠纷的增多，为控制公司对外担保风险和维护投资者相关权益，立法机关在对《公司法》进行修订时，便针对第16条，提出了公司对外提供担保的相关要求，旨在通过严格的法定程序来规范公司对外担保行为，以防范因违法而导致担保无效的法律风险。

一、违反《公司法》第16条的法律效力《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

”“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

”该条款虽明确了公司他人提供担保的决议程序，但并未列明违反《公司法》16条的法律后果。

根据《合同法》的相关规定，为维护合同稳定和交易安全，一般来说，导致合同无效的情形是依据《合同法》第52条之规定，只要公司与他人的外部行为不存在无效事由，公司自身行为形成的内部决议在有瑕疵的情况下，并不会当然导致合同无效。

在《公司法》第16条中公司对外担保的两种类型均是公司自身行为，即公司内部意思的形成过程，当公司对外担保的决议经有效程序之后，公司即可提供担保。

因此，《公司法》第16条是公司内部的一项管理性规定，属于非效力性法律规范，违反该规定并不会直接影响公司对外担保合同的有效性。

二、公司章程的对世效力其次，《公司法》第16条中还规定了公司可以通过章程确定对外担保的决策权限，该条款体现了民商事领域公司意思自治的立法主旨。

然而在具体实践中，若公司因违反章程内容导致对外提供担保被认定为无效，便等同于让与公司订立担保合同的第三人承担了风险。

从两案例对比浅析《公司法》第16条规定的理解

从两案例对比浅析《公司法》第 16条规定的理解【摘要】：依据我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议,公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议”。

本文作者结合《最高人民法院公报》2015年第2期发布的“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款纠纷案”和2011年第2期发布的“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”进行简要分析和理解。

【关键词】：公司法、他人担保1.最高人民法院关于这两个案子的审理思路（一）在案例一中，法院审理的重点在于本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。

首先，招行东港支行与振邦集团公司双方意思表示真实达成一致，所签合同具有合法效力。

其次，本案中《抵押合同》及《不可撤销担保书》作为合同应当受到合同法以及担保法的调整规范，而合同效力的认定标准之一就是不得违反法律、法规中效力性强制性规范。

在本案判决中《公司法》第十六条被视为管理性强制性规范，那么就不会必然导致合同无效。

在本案中，以担保协议里的决议事项并未经过股东会同意为理由，不能主张《抵押合同》及《不可撤销担保书》的合同无效。

最后，对于周建良作为振邦股份公司法定代表人越权订立合同，该行为是否构成表见代表，以及第三人是否是善意第三人，都是本案中认定责任的关键。

招行东港支行向本院提交的新证据明确表明其已经完成了担保行为中应当履行的审查义务，有理由相信周建良的订立合同行为真实有效，主观上是善意的。

那么我们可以认定，振邦股份公司就应当承担担保责任。

故振邦股份公司应承担担保责任。

实证分析《公司法》第十六条第二款的效力

摘要：新修订的《公司法》第十六条第二款赋予了公司为其股东或是实际控制人提供担保的能力，但该条款并未明确规定公司对外担保合同的效力，导致不同法院的法官在适用《公司法》此条款时，存在不同解释，由此引发同案不同判的结果。

对此，就有必要分析该条款的效力,以便更好指导实践工作,解决判决冲突问题。

关键词：公司；股东；担保效力一、法条解析（一）法条含义.解析《中华人民共和国公司法》第十六条第二款①可知，该条含义为公司对外可以为公司的股东或是实际控制人与第三人签订担保协议，为公司的股东或是实际控制人提供担保，但此类担保必须经公司的股东会或是股东大会决议通过。

(二）立法目的。

依据《公司法》第十六条第二款规定可知，立法即肯定公司可为股东或是实际控制人提供担保，同时又为此担保设定了严格准入条件，其目的在于平衡立法目的，具体包括如下两方面立法目的，一方面,考虑到目前公司为其股东或是实际控制人提供担保的案件已经屡见不鲜，立法肯定附条件允许公司为股东或是实际控制人提供担保的行为，能有效维护已有的交易安全，保护交易相对人利益,另一方面公司对外为股东或是实际控制人提供担保，一般情况下与公司正常经营目的不相符合，不会给公司带来盈利,一定程度上还可能会给公司带来较大风险，对此法律就应该设定严格的担保准入条件来规范这种公司担保行为，避免“乱担保"行为的频繁出现，防止发生大股东、公司实际控制人、高级管理人掏空公司资产，损害公司中小股东和其他债权人利益,导致资金短缺的中小企业可能因此而无法从事正常经营活动，因此,这一规定又有保护公司股东、债权人利益,保障公司安全、持续经营的目的。

综上所述，《公司法》第十六条第二款具有平衡交易相对人与公司利益的双重立法目的。

二、司法判决结果在中国裁判文书网中检索“公司法第十六条第二款"，共检索出872个相关结果,分析其中部分文书发现,法院在适用该条款时存在三种不同解释,做出了三种判决结果，具体判决结果如下：（一）担保合同有效.绝大多数法院认为,该条款仅为规范公司担保行为的一个严格内部决议程序，目的在于防止公司股东或是实际控制人利用对外担保行为获利而损害公司利益，对此该条款性质仅为强制性规定中的管理性规定,而并非《合同法》司法解释中导致合同无效的效力性规定,所以该条款仅是内部条款，不发生对外效力，违反该条款规定公司对外签订的担保合同有效。

公司担保行为规则及其效力认定研究——基于《公司法》第16条的分析

和实务界一直聚讼纷纭。无论是从规范性质角度，还是基于第１６条的规范意义，来认定违反第１６条的公
司担保合同的效力都是片面的。《公司法》第１６条应当作为公司担保法律行为的直接裁判依据，而公司担保合同的效力问题应当通过解释和适用《担保法》、《合同法》等相关法律加以认定。［关键词］公司；担保行为；规则；效力；认定［中图分类号］Ｄ９２２．２９１．９１［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７１ — ３２２２（２０１５）０３— ００４９— ０６
和决议程序，调整公司内部关系的规定，不能对外产生效力。 ②其二，管理性强制性规定说，或
称一般强制性规范说。该说认为，我国相关法律法规并未明确规定违反该条规定将导致合同无效，若使合同有效并不会因此而损害国家利益、
然而即使将《公司法》第１６条作为公司担保行
为的规范基础，也无法直接认定违反该条款的担
文在此试图梳理出《公司法》第１６条的历史沿
［收稿日期］２０１５— ４ —１０９［作者简介］吴锟（１９８９一），男，福建泉州人，法律硕士，东吴证券股份有限公司场外市场总部法律顾问。吴国平（１９６２一），男，福建泉州人，福建江夏学院发展规划处处长，法学教授，硕士生导师。
为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 ” 这一规定明确了公司对外和对内担保行为的决定权行使主体和程序，但对于公司对外担保行为的性质、规范意义和公司内部基于对外担保之意思表示的判断基准

从实务角度谈公司对外担保的效力——兼论《公司法》第16条

从实务角度谈公司对外担保的效力——兼论《公司法》第16条强晓钟【摘要】第十届全国人大常务委员会第十八次会议修订通过了新<公司法>,其对公司的对外担保作了重大改革.文章通过对比新老公司法的规定,结合司法实践的若干情况,具体阐述了在新公司法背景下公司对外担保的效力.【期刊名称】《无锡商业职业技术学院学报》【年(卷),期】2010(010)003【总页数】4页(P22-25)【关键词】公司对外担保;对比;担保效力【作者】强晓钟【作者单位】江苏崇宁律师事务所,江苏,无锡214002【正文语种】中文【中图分类】DF411.91修订前的《公司法》(下面简称原《公司法》)第60条第3款关于董事、经理以公司财产对外担保的效力的理解在理论界、实务界素有争议。

2005年10月27日第十届全国人大常务委员会第十八次会议修订通过了新的《中华人民共和国公司法》（下面简称新《公司法》），就公司的对外担保作了重大改革。

许多观点认为：新《公司法》取消了公司对外担保的法律禁止，新法实施后，担保合同是否有效将受到公司章程中程序、限额的规定以及股东会、董事会决议内容制约，公司为公司股东或者他人提供担保的，应当符合公司章程程序及限额，否则为无效担保合同；同时强调，《公司法》的修改也带来了加大担保相对人审查义务的问题，相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国《合同法》第49条规定的表见代理制度的保护。

笔者认为上述观点值得商榷，诉讼或仲裁活动实际是当事人交易关系的一种延续，担保合同效力往往最终通过人民法院或仲裁机构依法审查确认，公司对外担保的法律效力问题也是一个司法上的法律适用问题。

现本文拟针对上述观点，阐述对新《公司法》第16条的认识，以期在争论中寻求正确理解，为实务操作提供参考。

为方便阐述，在下文中以保证这一担保形式为例。

一、新老《公司法》文意对比与解读原《公司法》第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

公司对外担保制度的规范逻辑解析——从《公司法》第16条属性认识展开

公司对外担保制度的规范逻辑解析—从《公司法》第16条属性认识展开甘培忠马丽艳摘要：关于公司担保诉讼问题多年来意见不一，盖源于司法部门和社会各界对《公司法》第16条规范的认识有差异，对公司体制下法定代表人的代表权及公司公章的应用事项范围见解相悖，合同法、担保法及其司法解释交叉影响，出现了法律规范的适用冲突。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）援引表见代表这一商法理论工具解决了统一裁判标准的问题，且与《民法典》规定保持一致，消弭了法律规定的冲突，价值无量。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》吸收延续了大部分规则。

但其中细化的问题、衍生的问题仍然存在和发酵，特别是当下《公司法》修订在即，其第16条如何在吸收相关司法文件的规定后内容更加清晰、约束范围更加明确，是我国公司法学界、法律实务部门共同面临的问题，研究尚需深入。

关键词：公司担保法定代表人越权代表审查义务引言公司对外提供担保一般不是其常态化经营业务之一。

但公司是商业社会的主力成员，在资源融通和交易交往寻求依赖的市场体系中公司担保又是必不可少的商业活动事项，如同公司需要借钱融资一样。

在股东有两人以上的复合型公司中，*由法定代表人签字或加盖公章对外担保，势必给其他股东带来不确定的风险。

因此，公司法需要设计一种制度约束恣意担保行为。

2005年修订的《公司法》中第16条虽然终结了旧公司法时代对公司担保能力的质疑,[1]但该条款本身又引申出一系列新的问题。

长期以来，围绕公司法定代表人越权签署的担保合同效力争议一直悬而未决，*甘培忠,兰州大学法学院教授，法学博士；马丽艳，兰州大学法学院博士研究生。

〔1〕1993年《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。

”有学者主张该规定旨在说明公司不具备对外担保能力，见张平:《对〈公司法〉第60条和〈担保法〉解释第4条的解读》，载《法学》2003年第3期；另有学者认为,该规定只是限制董事、经理代表公司对外担保，并未否认公司具备对外担保能力，见张迪忠:《有限责任公司对外担保的效力认定》，载《法律适用》2009年第10期。

从一则案例看实际控制人的认定及公司对外担保的效力——兼论《公司法》第十六条的性质

６２
首先，笔者认为对于实际控制人的理解当从股权以及投资控制的角度入手。《司法》第十六公条第三款规定“ 受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。” 同时，我们也可以从中国证券监督管理委员会的相关规定
诉至法院，请求解除与被告娄国豪之间的《人个
购房借款／担保合同》并要求德鑫公司承担保证责，
［收稿日期］２１．０２００１ —３
［作者简介］云闯（９４）１８－，中国法学会会员，中国政法大学法律（民商方向）士研究生，硕现在江苏致邦律师事务所苏州分所从事律师职业。
娄国豪以上述房屋为该笔贷款提供抵押担保；同时，在抵押房产正式抵押登记手续办理完毕或者原告闾门支行收到记载有正式抵押登记信息的他
项权证之前，由德鑫公司提供阶段性保证担保。德鑫公司以保证人的身份在上述《人购房借款／个担保合同》上加盖公司印章和法定代表人印章。
的认定及公司对外担保的效力兼论《公司法》第十六条的性质
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云闯
（江苏致邦律师事各所苏州分所：２００００７１
【摘
要】公司法》总则条款的第十六条对于有限责《
任。另外，被告德鑫公司与原告阊门支行之间存在长期银企按揭合作关系。被告娄国豪在上述《个

公司对外担保的合同效力问题分析——评《九民纪要》对公司法第16条理解及适用的影响

公司对外担保的合同效力问题分析——评《九民纪要》对公司法第16条理解及适用的影响摘要：《中华人民共和国公司法》第１６条（以下简称公司法第１６条）规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

该法条首次出现在２００５年修订的《中华人民共和国公司法》中并沿用至今，在司法实践中针对该条的理解及适用问题一直存在争议，正如２０１９年１１月０８日印发、施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【参见：最高人民法院关于２０１９年１１月４日印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知】（以下简称《九民纪要》）中所述：关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范。

《九民纪要》对第１６条的理解及审判规则进行了论述，对后续的司法裁判有着指引作用，本文将结合２０１１年最高人民法院的公报案例中北京高级人民法院对该１６条的相关论述及《九民纪要》施行后最高人民法院改判辽宁省高级人民法院一审判决认定担保无效的有关判词，评析《九民纪要》对于公司法第１６条理解及适用的影响，以对公司对外担保可能存在瑕疵而导致的无效性问题给予合规性建议。

关键词：公司法第１６条、《九民纪要》、担保合同效力一、２０１１年最高人民法院公报案例对公司法第１６条之论述案例：中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案【参见：２０１１年２月１０日《中华人民共和国最高人民法院公报》［２０１１］第２期出版】北京市高级人民法院二审认定：第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

浅析《公司法》第16条中公司担保的效力

浅析《公司法》第16条中公司担保的效力作者：程梓哲来源：《科学与财富》2019年第03期摘要：《公司法》第16条第1款、第2款分别规定了，“公司对外担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议以及公司为公司股东、实际控制人担保，必须经股东会或者股东大会决议。

”但是对这两款规定的担保效力问题一直存在争议，即在违反以上两款规定，在没有这些会议决议文件或者这些会议决议文件存在瑕疵的情形下，担保合同是否还有效？本文将以此为论述中心，对《公司法》第16条中第1款与第2款进行分析，对各不同观点进行探讨，提出本文的见解。

关键词：《公司法》第16条；公司担保；强制性规定一.认为《公司法》第16条是公司内部管理规范的观点这一观点也被称为任意性规定说，即《公司法》第16条并非强制性规定或禁止性规定，而是调整公司内部的规范，其目的在于加强公司的内部管理和监督，对公司以外的其他人不具有拘束力。

持此观点的学者，通过研究《合同法》第50条的立法宗旨得出，法人的内部规定及其法定代表人的权限不应对合同的相对人构成约束力，否则将不利于保护交易的安全，也不利于保护合同相对人的利益。

将这一结论适用于《公司法》第16条，其中的“由董事会或者股东会、股东大会决议”便是由公司章程规定的，是公司的内部规定，而公司章程仅对公司内部人发生效力，对于如债权人、合同相对人或其他公司外部人不产生拘束力，故而，《公司法》第16条仅是公司的内部管理规范，除非公司可以证明债权人主观上知道或者应当知道担保是在违反公司章程的情况下作出的，行为上还是签署了担保合同，否则公司的对外担保行为有效。

二.认为《公司法》第16条是效力性强制性规范的观点持效力性强制性规范说的学者认为，从立法背景和宗旨来看，《公司法》第16条的出台是为了保障公司对外提供担保时程序的严格性，为了防止公司的董事高管或股东肆无忌惮地利用便利滥用公司资产对外提供担保，从而损害公司和其他股东的利益。

探析公司越权对外担保的效力——兼论《公司法》第16条的理解和适用

人们讨论的热点《公司法》第１６条的出台，承认了公司对外担保的能力，但是为了保护交易的稳定安全，我们应该如何定性违反法律越权担保的效力和第１６条的规范属性以及应对债权
人做何种要求？关键词：担保制度越权担保效力认定
或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会
议的其他股东所持表决权的过半数通过。 ”上述规定是《公司法》对公司对外担保的直接规定。
但是，在司法实践中，常常遇到公司违反章程或法律规定对外担保的案件，比如公司对外担保
探析公司越权对外担保的效力
一
兼论《公司法》第１６条的理解和适用
田瑶
摘要：随着市场经济的发展，担保制度在现代法律中的地位越来越重要，而公司作为市
场最重要的主体在担保制度发展中起着不言而喻的作用。公司是否具有对外担保的能力一直是
一
部 “ 时间机器” ，其作为平衡债的伦理价值的淡化和经济生活的频繁化和不确定性的有效工公司往往因为各种原因为他人提供担保，这在公司的经营活动中在所难免。由于公司对外

论公司的担保能力及担保效力——对新《公司法》第16条的解读

一
原则承认公司具有担保能力乃境外公司法通例。
应否承认公司的担保能力与某国或者某地区是否承认公司的担保能力是两个不同的范畴。前者为应然状态，后者为实然状态。否认或者限制公司担保能力的做法未必全无道理，这不仅因为担保是特殊的金融活动，需要施加特殊管制，因为公司对外还担保经常引发复杂的法律问题。公司对外提供担保可能会对公司秩序产生重大影响。首先，司担保公可能会损害公司资本维持和资本确定原则。如果公
在我国公司法和合同法领域，司担保能力及公担保效力是个极为重要的问题。一方面，在我国，保证是担保债务履行的重要措施。在银行发放商业货款时，保证及其它担保形式的运用极为普遍，许多公司都或多或少地给他人提供过担保。另一方面，在我国民商事诉讼实践中，凡是遇到公司及担保人身
保能力，我们依据新《司法》但公在理解公司担保合同的效力时存在障碍。只有将新《司法》公中关于公司担保条款“ 内部审议程序” 的规定理解为强制性规范，才能廓清公司担保能力问题。对于公司超限额担保和越权担保的效力问题，能简单认定不为无效或有效，而应结合合同法、担保法和公司法作出个案判断。［关键词］担保能力；司章程；公担保效力；担保合同［中图分类号］Ｄ９００２．［文献标识码］Ａ［文章编号］１７—２３２０｝４０７—５６４２７（０９０ —０１０
、
公司具有一般的担保能力
在公司担保能力方面，境外学者存在承认和否认两类学说。如果考察学者的分析，不难发现这两种学术争议是源于所选取立法例的差异。换言之，这只是在法律规范注释中产生的争议。关于公司担保能力的境外公司法，大体分为两

公司对外担保效力的探讨——公司法第16条评述

公司对外担保效力的探讨——公司法第16条评述公司是市场经济中重要的商事主体，而公司在经济交往中为他人提供担保也是一种常见的增加信用值的措施，对于促进公司的正常交易具有积极作用。

同时，担保也是一把双刃剑，担保责任的承担通常会损害公司和股东的资产安全。

为避免出现“滥保”现象，我国公司法对于公司为他人提供担保问题做出了不同于一般经营事项的制度安排。

《公司法》第１６条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

（第一款）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

（第二款）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过（第三款）”。

目前司法实践中依据《公司法》第１６条进行裁判的案例数量众多，但对于该条的解读却存在重大分歧，最高人民法院对于该条文的适用分歧主要体现在规范性质识别和法定权限限制两种不同的进路。

［１］简而言之，前者以《公司法》第１６条系强制性规定为前提，在此基础上认定该条款属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，若为效力性强制性规定则担保合同因违反《合同法》第５２条第５项而无效，反之则担保合同有效。

后者以《合同法》第５０条为规范依据，认为法定代表人违反《公司法》第１６条签订担保协议属于越权代表，需要依据具体案情中债权人是否“知道或应当知道其超越代表权限”来判断债权人善意还是恶意，进而区分不同情形认定责任的承担。

近日出台的《九民纪要》对于公司担保案件的审理做出了指导，在此背景之下，对以往的裁判进路进行反思并探索最优的裁判进路成为当前面临的重点问题。

一、规范性质识别进路的主要裁判观点１．规范性质识别进路的裁判一般认可如下观点：（１）《公司法》第１６条多次采用“不得”“必须”等表述，说明该条为强制性规定。

关于公司对外担保效力以及相对人义务的分析——以《公司法》第十

关于公司对外担保效力以及相对人义务的分析——以《公司法》第十六条为切入点作者：李震雷来源：《大经贸》 2019年第6期李震雷【摘要】《公司法》第十六条规定了对外担保有关管理人员不得违反公司章程的规定对外超额提供担保或者未经决议擅自以公司名义提供担保。

实践中公司的董事、高管对外提供担保的情形各式各样、违反章程的情况屡见不鲜，而本条的规定只有寥寥数语，就导致了在司法实践活动中法官的裁量标准不尽相同。

其中最大的症结，便是担保债权人在公司管理人员违反章程对外担保时相关义务的判断标准。

一、《公司法》第16条的规范性质分析按照《合同法》第52条第5项[1]规定的合同应为无效合同。

[2]《合同法司法解释（二）》为了进一步明确合同无效情形，将“法律、行政法规的强制性规定”定义为效力性的强制性规定，这就表明在立法层面及法律适用中是禁止效力性强制性规定的，这就出现了如何来区分效力性强制性规定与管理性强制性规定问题。

概念模糊和规定的不确定，进一步增加了第 16 条规范性质认定的难度。

二、违反担保的相关义务分析根据《担保法司法解释》第四条的规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

”（此处的原《公司法》第六十条即现行《公司法》十六条的法律规定。

）通过该司法解释，最高人民法院排除了公司管理人员对外被授权的权力外观以及个人的决定权。

而公司对外担保涉及的法律规范不止公司法和担保法，还有合同法的相关条款。

遵循立法设计的原意，合同法重在保护相对人的合理信赖利益来维护交易双方之间的公平与安全，担保法通过实现担保债权来保护担保债权人的权益。

而以上在公司对外担保中的具体体现，就是众多的法院延续了担保法与合同法确立的传统的对于担保债权人义务的判断，更多的在司法裁判中把相对人的利益放在了首位而让公司承担越权担保行为带来的不利后果。

我国公司章程的对外效力——以《公司法》第16条第1款为例

智库时代·150·智库观察我国公司章程的对外效力焦阳（南昌大学,江西南昌 330000）摘要：公司章程作为规范公司、股东、董事、监事及高级管理人员的行为准则，成为公司设立的必要条件之一。

由于公司是基于发起人之合议而产生的，公司章程也是在发起人的自由意志之下达成的共同意愿，公司章程体现了很强的自治性，其制定的目的在于调整公司内部的组织关系和经营行为，因此，公司章程对内有着最高效力，但是这并没有否认公司章程的对外效力。

本文拟通过对《公司法》第16条第1款有关公司对外担保的条款的性质入手，分析第三人是否有审查义务，从而确认我国公司章程是否具有对外效力。

关键词：公司章程；对外担保；审查义务；对外效力中图分类号：F752.1文献标识码：A文章编号：2096-4609（2019）13-0150-002——以《公司法》第16条第1款为例公司对外担保作为重要的市场融资手段，被越来越多创业者所运用，然而我国有关担保的适用规则却不统一，这造成了相关经济纠纷的解决困难重重。

我国《公司法》第16条虽然规定了公司对外担保的相关事项，但是在具体问题界定上仍存在模糊边界。

就司法实践而言，最高人民法院在对于有关公司对外担保案件的审理过程中，对于该条款适用的前后观点不一致，各级人民法院对这一条文法律效力、适用结果也存在不同观点。

不能形成相对明确清晰的法律规则，使得当事人在交易过程中对风险的预见性得不到保证。

一、《公司法》第16条第1款的效力认定要想理清《公司法》第16条第1款之规定究竟是只具有对公司内部效力还是兼具对外效力，首先应当解决该条款是属于任意性规定还是强制性规定，如果是强制规定，则是属于效力性强制规定还是管理性强制规定。

（一）强制性规定与任意性规定之界定第16条1款中并没有明文出现“应当”或“可以”的字眼，因此单凭条款本身无从得知其系何种性质的规定。

但是，若从文义解释入手，即从立法者规定该条款之意图入手，倒推该条款的性质会更容易一些。

从一则案例看实际控制人的认定及公司对外担保的效力_兼论_公司法_第十六条的性质

广西政法管理干部学院学报JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVE CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAWVol .26.No .1 Jan .2011第26卷第1期 2011年1月从一则案例看实际控制人的认定及公司对外担保的效力——兼论《公司法》第十六条的性质云闯[收稿日期] 2010-10-23[作者简介] 云闯（1984-），中国法学会会员，中国政法大学法律（民商方向）硕士研究生，现在江苏致邦律师事务所苏州分所从事律师职业。

（江苏致邦律师事务所苏州分所；200007）[摘要]《公司法》总则条款的第十六条对于有限责任公司以及股份有限公司均应适用；但就“实际控制人”这一概念本身来讲——相较于有限责任公司以及未上市的股份公司而言——其对于上市公司更具特殊重要的意义。

上市公司为记名股东以及经过公告的实际控制人提供担保涉及证券市场秩序以及投资者保护等公共利益，自然需要严格的法律程序；相应地，作为债权人的商业银行也负有更高的注意义务。

[关键词]公司法；实际控制人;对外担保;效力[中图分类号]DF411.91 [文献标识码]A[文章编号]1008-8628(2011)01-0062-03案情简介：2007年2月13日，被告娄国豪与原告中国工商银行阊门支行（以下简称“阊门支行”）签订《个人购房借款/担保合同》，向阊门支行借款人民币113万元，用于购买被告德鑫房地产开发（苏州）有限公司（以下简称“德鑫公司”）开发的丽晶新河小区8幢9层902号商品房。

合同约定借款期限为18年，每月等额本息还款，年利率为5.814%，娄国豪以上述房屋为该笔贷款提供抵押担保；同时，在抵押房产正式抵押登记手续办理完毕或者原告阊门支行收到记载有正式抵押登记信息的他项权证之前，由德鑫公司提供阶段性保证担保。

德鑫公司以保证人的身份在上述《个人购房借款/担保合同》上加盖公司印章和法定代表人印章。