浅析中国与东盟投资争端解决机制

浅析中国与东盟投资争端解决机制

摘要：在国际投资法律中，投资争端解决机制是不可或缺的重要组成部分，文章将中国与东盟投资争端解决机制分为非仲裁方式和仲裁方式两类，分别对其进行比较分析，以对其目前存在的问题进行研究，并提出相应的完善建议。

关键词：中国与东盟；投资争议解决

1CAFTA投资争端非仲裁解决方式

1.1协议对非仲裁解决方式的规定

根据争端主体的不同：①缔约方间投资争端的非仲裁解决方式主要包括磋商、调解或调停；《争端解决机制协议》将磋商作为争端解决的前置性程序，要求应当书面提出，被诉方应在收到请求7 d内答复，并应在收到该请求之日起30 d内进行秘密磋商，利益相关第三方也可参加。调解或调停程序作为选择性程序，可以在磋商后进行，也可以在其他程序期间进行，随时开始、随时终止。②投资者与缔约方政府间投资争端的非仲裁解决方式主要有磋商、东道国当地救济、调解、外交保护。《投资协议》规定争议各方应尽可能通过磋商解决，时限应在6个月内，若在时限内未能解决，可将争端提交有管辖权的争端缔约方法院或行政法庭，在其作出决定之前投资者可以撤回申请，并且可以将争端提交国际争端解决机构进行调解（需满足该请求是在投资者知道或应当知道对本协议义务的违反对其或其投资造成损失或损害之后的3 a内提出的；并提前90 d书面通知争端缔约方）。《投资协议》亦允许为便利一项争端解决的单一目的进行非正式外交交涉，在争端缔约方未遵守裁定的情况下，允许缔约方为其投资者提供外交保护或国际要求。

1.2与NAFTA的比较

目前，NAFTA（北美自由贸易区）第11章所确立的投资争端解决机制是该文件最具创造性的一项贡献，对国际投资的多边立法具有重要的里程碑意义，也为CAFTA制定此类机制提供了经验。《北美自由贸易协定》第11章中也没有关于缔约方间争端解决的特别规定，而需适用第20章中的一般争端解决机制。其与《投资协议》所采用的机制最大的不同在于建立了一个自由贸易委员会以解决缔约方间的争端，当双方在30~45 d内协商未果时，任何一方都可以要求贸易委员会召开全体会议，贸易委员会将力求通过斡旋、调解、调停或其他可采用的手段迅速找到解决办法。如果在贸易委员会干预后，仍不能找到互相满意的解决办法，任何磋商方可出面请求成立专家组审查没有解决的事项并向争端方提出报告。尽管专家组的裁决没有约束性，但争端各方应根据委员会的建议和专家组的裁决进行协商，并达成相互满意的解决办法。如能达成协议，申诉方可中止执行给予类似的好处，直到问题得到解决。另外，CAFTA《投资协议》还规定了投资者在解决争端之前可以寻求过渡性保护措施、可以排除缔约方对仲裁事项提出外交保护或国际要求等内容，而此类要求在NAFTA中则未反映。

2CAFTA投资争端的仲裁解决方式

2.1协议对仲裁解决方式的规定

2.1.1《争端解决机制协议》中关于仲裁的规定

其对仲裁提起的条件、仲裁庭的设立、组成、职能、仲裁程序、第三方参与仲裁、裁决的实施等都有较为详细的规定。如第六条规定：如在收到磋商请求之日起60 d内，或在包括涉及易腐货物案件在内的紧急情况下20 d内，磋商未能解决争端，起诉方可书面通知被诉方请求依据本条设立仲裁庭。其他缔约方应收到此请求的副本。设立仲裁庭的请求应当说明理由。按照第七条的规定，仲裁庭应由3人组成，争端当事方各指定一名仲裁员，并共同指定第三名仲裁员作为仲裁庭主席等。仲裁裁决是终局性的，并应在合理时间内实施。另外，该协议第2条第6款还规定了该协议并不妨碍缔约方根据其他条约的规定解决争议的权利，如果该协议项下或其他条约项下的争端解决程序已经启动，起诉方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。

2.1.2《投资协议》中关于仲裁的规定

第14条第4款规定，如果提出磋商和谈判的书面请求后6个月内，争端仍未解决，可以提起仲裁。可以选择《国际投资争端解决中心公约》及《国际投资争端解决中心仲裁程序规则》、国际投资争端解决中心附加便利规则、《联合国国际贸易法委员会的规则》或由争端所涉方同意的任何其他仲裁机构或根据任何其他仲裁规则。

同时，仲裁需满足一些前提条件，包括：投资者须在知道或理应知道违反《投资协议》并导致损害的事实之日起3 a内提出；在实际提请仲裁之前90 d内，须向被指控的当事方通知；超过磋商6个月的时限；投资者必须同意仲裁并放弃利用其他场所解决投资争端的权利。另外，第5款允许投资者即使已诉诸东道国法院，只要在争端判决作出前从国内法院撤回案件，仍可提交国际仲裁，但此款对印尼、菲律宾、泰国和越南除外。

2.2与NAFTA、WTO的比较

2.2.1《投资协议》与NAFTA比较

CAFTA投资争端的仲裁解决机制在很大程度上是与NAFTA一致的，包括一些时间要求和前提条件等。但很大的不同就是，NAFTA有其自身的一套仲裁规则，而CAFTA《投资协议》则主要依靠国际仲裁机构的规则，因此相比较而言，NAFTA对仲裁的规定更加完善，将仲裁庭的设立、组成、程序等都详尽规范，《投资协议》则在规定可选择的仲裁程序之后就草草收尾，有待改进。

2.2.2《争端解决机制协议》与WTO比较

在机构设置方面，在CAFTA中主要的争端解决机构是仲裁庭，但其只是临时性的机构，并不是一个常设的争端解决机构，争端解决完毕，此仲裁庭就自行解散；WTO则设立了常设的争端解决机构来解决争端，随时受理成员方之间的争端。“相较于完全依靠争议双方自行解决争端的模式，北美自由贸易协定提供的由一个中立机构来主持争端解决模式更利于问题的解决，尤其在效率方面的优势明显。”在程序方面，WTO的争端解决机制设置了专家组程序和上诉程序，而CAFTA中则无此类程序。

3对完善CAFTA投资争端解决机制的建议

总的来说，目前CAFTA《投资协议》与《争端解决机制协议》中还存在一些问题和不足，主要包括：无专门的争端解决机构、未对非违约之诉加以规定、法律规定不统一，据此笔者提出以下完善建议。

3.1在CAFTA中设立常设的争端解决机构

CAFTA未像WTO或是NAFTA那样设立专门的争端解决机构，也没有WTO 那样的设立专家组和上诉机构，缔约方之间的争端完全依靠其自身的力量解决，缺乏一个中立机构进行斡旋、调停，不利于争端的迅速、有效解决。同时，不同区域内发生的争议都具有其独特之处，若能在中国东盟这个区域内常设的争端解决机构，其更了解中国与东盟间经济交往的具体情况，将有助于争端的顺利解决，同时较临时仲裁庭更具有权威性，也更利于仲裁裁决的执行。

3.2增加对非违约之诉的规定

CAFTA中《投资协议》与《争端解决机制协议》均未对非违约之诉加以规定，若缔约方或投资者的措施损害了对方利益而又并未违反协议规定，则受损方无法得到救济，不利于投资的长远发展。因此建议增加对非违约之诉的规定，一方面可以使主体得到最大程度的法律保护，营造良好的投资环境、树立投资信心，以增加中国与东盟国家之间的相互投资；另一方面，此举也是与WTO规则相一致，在多边投资条约中对非违约之诉提供解决方法也是符合国际趋势的做法。

3.3完善统一相关法律

法制不统一会导致效率低下、不便于权利人寻求保护，也会出现多头监管等问题。因此，作为具有世界影响力的CAFTA也应注重维护其法律的统一性，不仅是在投资争端解决机制这一个方面，更包括了货物贸易争端、服务贸易争端等领域，建立起如WTO那样统一的争端解决机制、建立专门的争端解决机构、完善法律程序，为各方相关利益者提供更好的争端解决途径。

另外，《投资协议》执行程序及惩罚机制欠缺、裁决的执行力有待加强。中国与东盟国家应首先完善本国国内相关法律法规、加强在外国仲裁裁决的承认与执行等方面的操作性，使争端能真正得到有效解决。