职务侵占罪的司法认定及与盗窃罪的区别模板
职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么
职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么职务侵占罪与盗窃罪，都是财产性犯罪，盗窃罪侵犯的是他⼈财产权，职务侵占罪是公司的管理⼈员将公司财物占为已有的犯罪。
那么，职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么呢?今天，店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
职务侵占罪与盗窃罪的区别是什么职务侵占罪与盗窃罪都是侵犯财产类型的案件，都是规定在刑法第⼆编分则第五章的侵犯财产罪罪名下，可见⼆者都是侵犯财产类型的罪名。
据《刑法》第⼆百七⼗⼆条的规定，所谓职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的⼈员，利⽤职务或者⼯作上的便利，将本单位财物⾮法占为⼰有，数额较⼤的⾏为。
据《刑法》第⼆百六⼗四条的规定，所谓盗窃罪是指以⾮法占有为⽬的，秘密窃取公司财物，数额较⼤的⾏为。
从犯罪的构成要件看:1.主体上，职务侵占罪要求的是特殊主体，是指公司、企业或者其他单位的⼈员。
⽽盗窃罪所要求的是⼀般主体。
即⼀般主体是指具有刑事责任能⼒的⾃然⼈，即只有达到法定年龄，具有刑事责任能⼒的⼈才可以成为本罪的主体。
职务侵占罪所指的主体，利⽤职务这⼀特殊主体构成，是两罪最明显的区别之⼀。
2.客体上，职务侵占罪侵犯的客体是双重客体，不仅侵犯了公司、企业和其他单位的财产所有权同时⼜侵犯了公司、企业法⼈的所有权。
⽽盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。
因此，两罪对所侵犯的对象是⾃⼰持有的公司、企业或者其他单位的财物还是公私财物，这是职务侵占罪与盗窃罪所侵犯的客体的区别，职务侵占罪侵犯的客体从范围上来说是要⼩于盗窃罪所侵犯的客体范围。
3.客观⽅⾯上，职务侵占罪客观⽅⾯表现为，公司董事、监事、职⼯或其他企业的职⼯，利⽤“职务或⼯作上”的便利，侵占本公司、企业财物，数额较⼤的⾏为。
但职务侵占罪之“侵占”有其特殊的含义，它是指利⽤职务或⼯作上的便利，将⾃⼰本来“合法持有”但⽆权所有的公司、企业或者其他单位的财物⾮法地据为⼰有或者为第三⼈所有的⾏为。
⽽盗窃罪的客观⽅⾯，表现为⽤秘密窃取的⽅法占有公私财物，所侵占的公司财务的范围⽐较⼤，可以是⾃⼰亲属的，也可以是其他⼈的。
交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪（下）
交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪（下）四、连带的思考笔者最后还想从两个⽅⾯进⾏⼀些连带性的相关思考。
（⼀）“犯罪情节轻微不需要判处刑罚” 在肯定了快递公司员⼯吴某某虽因未达到职务侵占罪的⼊罪标准因⽽不构成该罪，但却构成盗窃罪之后，检察机关⾯临的接下来的问题是，能否根据我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，予以酌定不起诉（相对不起诉）。
该款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，⼈民检察院可以作出不起诉决定。
”但我国《刑法》第37条也只是规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”⽽没有任何⼀个刑法条⽂明确指出何时“不需要判处刑罚”。
我国《刑法》第24条第2款规定“对于中⽌犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，是该法典中唯⼀的“单⼀免除处罚情节”，其他的，⽐如防卫过当或者从犯等，都附有免除处罚之外的其他选择性后果。
那么，如何理解这⾥的“犯罪情节轻微”呢？⽆疑，“犯罪情节轻微”是介于“情节显著轻微”和“情节较轻”之间的⼀种中间情形。
在“情节显著轻微”（并且“危害不⼤”）时“不认为是犯罪”；⽽在“情节较轻”时符合相应犯罪的减轻犯罪构成，则需要结合其刑罚配置判处相应轻缓的法定刑。
介于两者之间的“犯罪情节轻微”，以成⽴犯罪为前提（因此是“犯罪情节”轻微），同时⼜因为较之“犯罪较轻”更轻，因此“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。
其中的“依照刑法规定……免除刑罚”，是指相应案件中存在着刑法明⽂规定的“免除处罚”的情节，⽽所谓的“依照刑法规定……不需要判处刑罚”，在笔者看来，只要是实质性符合了“犯罪情节轻微”的要求，则出于刑罚谦抑（刑法谦抑原则的应有之意）的考虑，就应该认为是符合了条件。
所以，问题的关键是如何判断是否属于“犯罪情节轻微”。
在以报应刑为基础、以预防刑为补充的现代量刑原理的指导之下，应该综合考虑案中情节与案外情节的轻重程度加以判断。
盗窃罪与职务侵占罪研判
性 为 盗窃 。 四是 使 用诈术 窃 取他人 财 物 。
二 、盗 窃罪 与职 务侵 占罪 的研 判
（ 一 ）盗窃 罪与职 务侵 占罪辨析
职务侵 占罪是一种特殊的盗窃罪 ： 从客体要件
敏（ １ ９ ８ ６一） ， 女， 浙 江富阳人 ， 浙 江省杭 州市富阳市人 民检 察院检 察 员。
、
盗 窃罪 与职务 侵 占罪 的分别 解析
（ 一） 职 务侵 占罪分析
根据 我 国刑法 第 ２ ７ １条 的规 定 ， “ 公 司、 企业 或 者 其他 单位 的人 员 ， 利 用职 务上 的便 利 ， 将 本单 位 财 物 非法 占为 己有 ， 数额 较大 的 ， 处 五年 以下有期 徒 刑 或 者拘役 ； 数 额 巨大 的 ， 处 五 年 以上 有 期徒 刑 ， 可 以 并 处没 收财 产 。 ” 由此 ， 职务 侵 占罪 定 义 为 ： 公司、 企
５ ４ —
２ ０ １ ３年 第 ２期
俞
敏： 盗 窃 罪与职务 侵 占罪研 判
看， 职务侵 占罪与盗窃罪两者 同属于侵犯财物所有
权 的犯 罪 ； 从主观要件 看 ， 两 者 都 是 以非 法 占有 为
目的。
他系凭借单位董事长驾驶员的特殊身份容易接近财 物的“ 工作之便 ” ， 趁刘某不在车 内。 ２ ． 是否“ 具有合法权限持有 、 管理单位财物 ” 定 性 法则 判 断行 为人 是 否 具有 合 法 权 限持 有 、 管 理 单位
或者无期徒 刑 ， 并处罚金 或者 没 收财 产。 ” 由此 可
知， 盗窃 罪是 指 以非法 占有 为 目的 ， 窃取他 人 占有 的 财 物 的行 为 。 ＿ ２ 要正确理 解盗窃罪 ， 要 注 意 以 下 几 点： 一是 行 为 ， 盗 窃公 私 财 务 数 额 较 大 或 者 多 次 盗 窃 。二 是违 背他 人 意志 ， 从 他人 占有 下 ， 以和平方 式
浅议盗窃罪及职务侵占罪
浅议盗窃罪及职务侵占罪【摘要】：盗窃罪与职务侵占罪都是社会生活中多发的犯罪，且具有许多相同之处，如在犯罪类型上都是侵犯财产的犯罪；在犯罪的主观方面，两者都是故意犯罪；在犯罪目的上，两者都是以非法侵占他人财产为目的；在犯罪方式上，职务侵占罪有时也可以同盗窃罪一样表现为以秘密窃取的方式占有他人财物；在犯罪客体上，两者都侵犯了他人的财产所有权；在犯罪数额方面，二者都要求达到数额较大的标准。
但二者作为两种犯罪存在着犯罪主体、犯罪故意内容、犯罪行为方面、犯罪手段及犯罪对象等方面的不同。
【关键词】：盗窃罪职务侵占罪侵占利用职务上的便利盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，本罪“侵占”不同于侵占罪中的“侵占”，不以合法持有为前提，侵占手段包括利用职务便利的侵吞、窃取、骗取以及其他方法，是广义的非法占有的意思，实际上是公司、企业、单位人员的“贪污”行为。
盗窃罪与职务侵占罪都是社会生活中多发的犯罪，且具有许多相同之处，如在犯罪类型上都是侵犯财产的犯罪；在犯罪的主观方面，两者都是故意犯罪；在犯罪目的上，两者都是以非法侵占他人财产为目的；在犯罪方式上，职务侵占罪有时也可以同盗窃罪一样表现为以秘密窃取的方式占有他人财物；在犯罪客体上，两者都侵犯了他人的财产所有权；在犯罪数额方面，二者都要求达到数额较大的标准。
但二者作为两种犯罪存在着犯罪主体、犯罪故意内容、犯罪行为方面、犯罪手段及犯罪对象等方面的不同。
首先在犯罪主体方面，而盗窃罪的主体则是一般主体；职务侵占犯罪的主体是特殊主体，即必须是公司董事、监事或者企业及其他单位中的职工，就是说只限于公司、企业或其他单位的内部人员，从我国现行的立法承认的法律拟制主体来看，概括而言，该罪的主体既包括公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司、也包括各特别法规定的企业或其他单位，如合伙、私营、外资企业等等，非公司的其他企业或其他单位既可以是国有的、集体的，也可以是私营的或三资的。
张明楷 如何区分盗窃罪与侵占罪
如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。
因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。
例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。
侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。
因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。
不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。
所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。
司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。
例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。
行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。
又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。
是盗窃、侵占还是职务侵占罪
第 二 种 意 见 认 为 ：土 某 等 人 的 行 为构 成 ＿ 务 侵 占 位 资 余 ，也 包 括 其 他 财 物 ；侵 占 罪 的 对 象 只 能 是 自然 ： 『 职 罪 。理 『 下 ：首 先 ， 王 某 利 Ｈ 职 务 上的便 利 ，将 批 人的资 金 、财 物 ；盗 窃罪 的 对 象 是 任 何 公私 财 物 。 扫如 ］
局价格 鉴定 ，北特加酒 １ ５ 箱 ，小劲洒 １２ 箱 ， ４ 元／ ５ 元／
共 计价 值 ｌ ８ ０ 。郭 某 和 某 将 赃 物 卖 得 ８ ０ 元 ， ４５无 ００
。
研究 。职 务侵占罪是指 公司、企业或者其他单位 的人 员，利 用职 务 Ｌ 的便利 ，将本单 位的财物非法 占为 己 财物非法 占为己有 ，数额较大 ，拒 退还的 ，处二年
以 ｒ 期 徒 刑 、 换 向 或 者 罚金 ； 数额 巨大 或 者 有 其 他 有
每人分得４ ０ 元 ．赃款 已挥霍 ， ＿某木得赃款。事发 有 ，数额较大 的行为。侵 占罪是 指将 代为保管 的他 人 ００ 上 后，该批发部仓库 经营者 向公安机关报案 ，遂破案。
二 ，分 歧 理 由 如 Ｆ： 苗先 ， 王 某 ｉ人 利 用 晚 上 该 批 发 郜 户 主 ‘
一
、
案 例
行为 构 成 ＿职 务 侵 ｌ罪 。 ｒ
２ １年１ ７ ０ Ｏ 月２ 日晚 上十 点 ，被告人 士某 征某 市私
第 三种 意 见认为 ：壬某 ＿ 二人的行 为构成侵 占罪 ，
人 经 营 的 玖 玖 批 发部 仓 库 值 班 ，被 告 人 郭 某 、 张 某 存 并 认 为 前 ■种 意 见 之 所 以 错 误 ， 其 原 因 就 在 于没 有 正 墙 外 让 王 某 从 仓 库 内送 出 ５ 箱 北 特 加 门酒 ，５ 箱 小 劲 确 把 握 职 务侵 占 乔 、盗 窃 罪 与侵 占 罪 看 似 相 同 实 则 有 Ｏ Ｏ 酒 、 ３ 王 ｒ 王 火 腿 肠 ，２ 康 师 傅碗 而 。 经 某 市物 价 别 的 特 征 ，对 本 案 被 告 人 的 犯 罪 构 成 缺 乏 深 入 的分 析 箱 ｆ Ｊ 箱
重庆辩护律师谈盗窃罪与职务侵占罪的区别
重庆辩护律师谈盗窃罪与职务侵占罪的区别王艳律师，毕业于西南政法大学，现供职于重庆精韬律师事务所，重庆市律师协会会员，中华全国律师协会会员。
不仅具备深厚的法律理论基础，而且具有丰富的实务实践经验。
多年来，专注于婚姻家庭法律事务、刑事辩护法律事务及各类重大疑难复杂诉讼案件的辩护和代理。
长期致力于疑难刑事辩护领域法律研究，谙熟刑法领域法律实务操作。
案情：小王是某超市保安，其职责是负责该超市营业部的安全。
在2011年11月1日凌晨和同年12月15日凌晨，小王先后用自己偷配的财务室钥匙，到超市财务室内偷盗，共盗走现金9万余元及价值3万余元的超市购物券。
后小王被抓获。
办案机关针对小王的行为如何定性，有两种不同的意见。
第一种认为小王以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为应构成盗窃罪；第二种认为小王身为超市保安人员，却利用自己职务之便，侵占公私财物，其行为应构成职务侵占罪。
辩护律师评析重庆精韬律师事务所王艳律师点评本案认为：根据我国《刑法》的相关规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为；而职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。
二者虽然都是将公私财物非法占有，但它们的本质却是不同的，其主要区别在于：一是主体不同。
盗窃罪的主体是一般主体，而职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或者其他单位的人员；二是非法占有的手段不同。
前者不能是利用职务上的便利，而后者则必须是利用职务上的便利，这正是这二者之间的最大区别；三是侵犯的对象不同。
前者可以窃取本单位以外的财物，而后者盗窃的财物则必须是本单位的财物；四是数额的规定不同。
前者不仅可以由数额较大构成，而且即便是数额较少，但其行为若是多次，也应认定为本罪，而后者则必须以数额较大为构成要件。
本案中小王在担任超市保安期间，以非法占有为目的，秘密偷盗公私财物，数额较大，但由于其偷配钥匙并非利用保安的职务之便，遂不能以职务侵占定罪量刑，故其行为属盗窃行为，应以盗窃定罪量刑。
碑林区人民检察院案例分析——从李某盗窃一案分析盗窃罪与职务侵占罪的认定
法 制研 究
碑林 区人 民检察院案例分析
从 李 某 盗 窃 一案 分 析 盗 窃 罪 与 职 务侵 占罪 的认 定
于 小ห้องสมุดไป่ตู้
（ 安 市 碑 林 区 人 民 检 察 院 。陕 西 西 西安 ７００ １ ０ ２）
摘 要 ：盗 窃 罪与职务 侵 占罪主观 方 面都表 现为 直接故 意 ， 具有 非 法 占有 财物 的 目的 ， 二 者具 有不 同 的特点 ， 但 主要 表现 在 ： 一是 盗窃 罪 是 一般 主体 ， 凡达 到刑事 责任 年龄 （ 十六 周岁 ） 具备 刑事 责任 能力 的人 均 能构成 ， 且 而职 务侵 占罪是 特殊 主体 ， 能是 达 到刑 事责任 年龄 （ 六 只 十 周岁 ） 具备刑 事责任 能 力 ， ． 且属 公 司、 业或者 其他 单位 的人 员才能 构成 ； 是盗 窃 罪侵 犯 的客体 是公私 财 物的所 有权 ， 企 二 而职 务侵 占罪侵 犯 的 客 体是 公 司、 企业或 者其 他单位 的财 产所 有权 ， 它不 包括 私人财 产所 有权 ； 三是职 务侵 占罪在 客观 方 面还 必须是利 用 了职务上 的便 利 ， 而盗 窃
罪则 没有这 些要 求。 关 键 词 ：盗 窃 罪 ；职 务 侵 占罪 ；刑 事 责 任
中图分 类号 ： ９４ Ｄ ２． ３ 案 情 简 介
文献 标识码 ： Ａ
文 章编 号 ：０９ ８３ （００ ０－０ ３ ０ １０— ６ １２ １ ）６０９ — ２
罪 是一 般主体 ， 凡达 到刑 事 责任 年龄 （ 十六 周岁 ） 且具 备 刑事 责任 能 力 的人均 能构成 ． 职务侵 占罪是 特殊 主体 ， 而 只能 是达 到刑 事责 任年 龄（ 十六 周 岁 ）具 备 刑事 责 任能 力 ， ， 且属 公 司 、 业 或者 其他 单位 的 企 人 员 才 能 构 成 ： 是 盗 窃 罪 侵 犯 的 客 体 是 公 私 财 物 的 所 有 权 ， 职 务 二 而 侵 占罪侵犯 的 客体是公 司、 企业或 者其 他单位 的财 产所 有权 ， 它不 包 括私 人财 产所有 权 ：三 是 职务侵 占罪在 客观方 面 还必 须是 利用 了职 务上 的便利 ， 盗窃罪 则没 有这些 要求 。 而 笔 者认 为 ．被 告人 李某 实施 的行 为不 符合 职 务侵 占罪 的构成 要 件 ， 合盗 窃罪 的构成 要件 ， 当以盗 窃罪认定 。 符 应 （ ） 告 人 李 某 实 施 犯 罪 行 为 并 非 是 利 用 职 务 上 的 便 利 一 被 所 谓 利 用 职 务 上 的便 利 ． 指 利 用 职 权 及 与 职 务 有 关 的 便 利 条 件 。 是 职 权 。 指 本 人 职 务 、 位 范 围 内 的权 力 。 本 案 被 告 人 李 某 被 指 是 岗 派零 时接替 收银 工作 时 ．其职 责主 要是 收银登 记等 与 营业活 动直 接 相 关 的 工 作 ．对 于 公 司 内 人 员 处 置 自 己所 有 或 管 理 的 私 人 财 物 的 活 动并非 其职权 范 围 ， 与其 职权 毫无关 系 。 所 谓 “ 用 职 务上 的便 利 ” 理 解 为行 为 人 利 用 主管 、 管 、 利 应 分 经 手、 决定 或处 理 以及 经办 一定 事项 等的权 力 。 为人 在实施 非 法 占有 行 行 为时 ， 案财 产 已完 全处 于行 为 人 的 占有 、 管 之下 ， 为人 利用 涉 保 行 占有 、 管 该财 产 的便 利 ， 该 财产 非 法 占为 己有 ， 保 将 如果 该 财产 不是 完 全处 于行为 人 的 占有 、保管之 下 ，仅 因工 作便 利 能够接 触 到该财 产 ， 为人将 该 财产 非 法 占为 己有 ， 然利 用 了职 务上 的便 利 ， 行 虽 不能 定 职务侵 占罪 。 结合本 案所 牵涉 的职务 便利 的范 围 ， 被告 人 因临时任 命 而 具 有 的 职 权 ． 当 是 遵 照 该 公 司 的 具 体 规 章 制 度 ， 营 业 款 项 等 应 对 公 司所有 财物 进行 经手 、 理 ， 按该 公司 财务制 度报账 、 管 并 上交 。 而被 害人 马某 是在对 被告 人李 某被 临时指 派为 收银员 、有 收银 台钥匙 毫 不 知情 的情况 下 ． 将私 人财 物锁人 柜 中 。 并无 授意 被告 人保 管或经 手 的 行 为 ． 这 笔 钱 并 非 是 营 业 款 项 ． 告 人 对 于 这 三 万 三 千 元 钱 丝 毫 且 被 不具有 上 述管理 、 经手 、 处置 或经 办的职 权便 利条件 。 从 职务 侵 占罪这 一罪 名的 立法 本义 上看 ，职 务往往 是单 位分 配 给行 为人 持续 的、 复 的工作 ， 职 务行 为往 往具 有 一定 的稳 定 性 ， 反 即 职 务 行 为 犯 罪 也 是 因 侵 犯 了 单 位 财 物 权 益 、损 坏 了 基 于 雇 佣 关 系 所 形 成 的 权 利 义 务 以 及 公 司 与 员 工 建 立 的 稳 定 互 信 的 关 系 ．而 具 有 刑 事 可 罚 性 ， 法 律 所 制 裁 。 而 从 本 案 来 看 ， 告 人 李 某 从 受 经 理 朱 某 为 被 临时指 派而 拿到钥 匙 ， 到次 日上午 十时该 咖啡 屋刚 开始 营业 ， 其还 未 正 式履 行收银 员 职责 时就实施 了盗窃行 为 ，不 符合 职务 侵 占罪关 于 “ 职务 ” 定性 、 稳 破坏 职务 廉洁性 的立 法本 意 ， 因被 告人 对被 盗财 物 且 实 际 并 不 具 有 经 手 、 理 的 职 权 ． 而 不 存 在 基 于 雇 佣 基 础 上 的 权 利 管 因 义 务 ， 就谈 不上损 坏雇 佣关 系之 间形成 的权利 义务 关系 。 也 （ ） 二 被告人 李 某 实施 盗 窃犯 罪侵 害的客 体是 盗 窃 罪的客 体和 对 象 ． 非 职 务 侵 占 罪 的 客 体 和 对 象 并 《 刑法 》 对职 务侵 占罪 的 规定 中 ， 用 了“ 使 本单 位财 物 ” 的表述 ， 在 司法 实践 中对此 表述 疑议 较多 为两种 观点 ， 第一 种观 点认 为“ 本单 位 财物 ” 应理 解为 本单位 所有 的财 物 ： 二种 观点认 为 “ 第 本单位 财物 ” 应 理解 为本 单位 所 有 的财 物 以及本 单 位管 理 、使用 中 （ 下转第 ９ ５页）
职务侵占与盗窃区别
职务侵占与盗窃区别：1．主体要件不同，本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。
2．犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。
3．犯罪手段不同。
本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物，客观上首先要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件；不是利用职务之便，而是利用工作之便侵占本单位财物的行为，不能构成本罪；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。
4．法定刑不同。
本罪最高法定刑是十五年有期徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为无期徒刑，量刑幅度较宽。
贪污与职务侵占的区别：1。
犯罪客体不同：前者是国家工作人员的至于廉洁性，公共财产所有权。
而后者是非国有单位的财产所有权。
2：犯罪对象的不同：前者是公共财务；但受托人贪污的对象只能是国有财物，受委派的人贪污的财物可能不是公共财务。
后者是非国有单位所有的各种财产。
3：犯罪主体的不同：前者是国家工作人员，受国有单位委托管理，经营国有财产的人员，国有单位委派人员，特定条件下的村民委员会成员等。
后者是非国有的公司，企业或其他单位的人员（不包括国有单位委派人员）。
国有企业改革是经济体制改革的攻坚战，因此内容标准要求“知道国有企业改革的主要内容”。
国有企业改革按照建立社会主义市场经济体制的要求，从以往的放权让利、政策调整进入到转换机制、制度创新的阶段。
大批国有企业建立现代企业制度试点，推行公司制、股份制改革，为建立现代企业制度进行了有益探索。
国有控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本股本占较高比例，并且由国家实际控制的企业。
包括绝对控股企业和相对控股企业。
国有绝对控股企业是指国家资本比例大于50%（含50%）的企业，包含未经改制的国有企业。
国有相对控股企业是指国家资本比例不足50%，但相对高于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股），或者虽不大于其他经济成份，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。
指导案例：正确区分盗窃罪与侵占罪
指导案例：正确区分盗窃罪与侵占罪罗忠兰盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第160号）（供稿单位：海南省海口市新华区人民法院执笔：洪冰审编：李武清）一、基本案情被告人罗忠兰，女，19岁，汉族。
因涉嫌犯盗窃罪，于1998年3月17日被逮捕。
海南省海口市新华区人民检察院以被告人罗忠兰犯盗窃罪向海口市新华区人民法院提起公诉。
新华区人民法院经公开审理查明：1998年2月18日晚，被告人罗忠兰进人海口市金夜娱乐广场851包厢陪伴客人唱“卡拉OK”。
当晚10时许，在此消费的客人陈某某将装有现金等物的黑色手提包置于电视机上，到包厢外打电话。
嗣后，包厢内其他客人结帐后离开娱乐广场。
罗忠兰送客人走后返回851包厢，趁正在打扫卫生的服务员未注意之机，将陈某某的手提包拿进包厢的卫生间，盗走包内现金12000元，将手提包及包内其他物品弃于卫生盆下，熄灭卫生间的灯，锁上卫生间的门后逃离现场。
陈某某打完电话回到851包厢欲取包时，发现手提包不见。
经与打扫卫生的服务员共同寻找，发现手提包被丢弃在卫生间内卫生盆下。
罗忠兰于次日用所盗钱款以其男友的姓名购买诺基亚移动电话机一部、SIM卡一张、备用电池一块、充电器一个；另将7000元现金存入银行，800元现金随身携带。
案发后，公安机关已追回全部赃款赃物并退还失主。
被告人罗忠兰及其辩护人辩称，其行为性质是在公共场所拾得客人遗忘的物品，虽有非法侵占他人财物的目的，但并无盗窃的故意，也没有秘密窃取的行为，不构成盗窃罪。
因亦未拒不交出拾得的财物，也不构成侵占罪。
新华区人民法院认为，被告人罗忠兰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。
公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，足以认定。
被告人及其辩护人关于“罗忠兰不构成盗窃罪”的辩解和辩护意见与事实不符，不能成立。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，于1998年7月9日判决：被告人罗忠兰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。
盗窃与职务侵占的案例分析
盗窃罪与职务侵占罪的区别职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。
职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。
因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。
若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。
行为人实施的盗窃行为，究竟是利用职务上的便利还是工作上的便利。
在判断某人是否具有主管、管理、经手单位财物的权利时，不能只凭借社会习惯推定和被告人的口供，应该在综合公司、企业或者其他单位的工作规定、聘用合同以及其他授权形式来予以判断。
1、公诉机关指控，2011年5至8月份，被告人赵某等九人驾驶中国石油天然气运输公司河南分公司油罐车从中石油某县油库往某地区配送汽油、柴油，在途经107国道某饭店时得知该饭店老板孟某某收油并留有联系电话，之后上述被告人在配送油品途经该饭店时，电话联系孟某某携带油桶在168饭店附近等候，被告人赵某等五人与孟某某交叉结伙先后窃取车上汽柴油共计37次（每次1至2桶，每桶25升），价值11843元。
评析：该案是构成盗窃罪还是职务侵占罪。
一种观点认为，被告人赵某等六名司机虽为中石油职工（司机），但依其岗位职责，不具有管理或经手油罐车内柴油、汽油的职权，其之所以能获取油罐车内的部分柴油、汽油，仅因熟悉作案环境，以及凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象，而不是利用其职权或职责范围内的合法条件。
故应以盗窃罪定罪处罚。
另一种观点认为，赵某等六名司机作为事实上的随车押运员，随之形成了对柴油、汽油的保管的职责或职权。
并对进出油库和加油站之间的汽油、柴油负有准确交接、安全无误的责任。
因此，其利用运输的职务之便，秘密窃取油罐车中的汽油、柴油符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪处罚。
本案被告人赵某等六人系中国石油天然气运输公司河南分公司司机，其岗位职责均是从中石油淇县油库往新乡地区配送汽油、柴油。
论我国刑法中职务侵占罪的认定和疑难问题
论我国刑法中职务侵占罪的认定和疑难问题作者：杨帼英来源：《法制博览》2015年第07期摘要：职务侵占罪是我国刑法中比较常发的财产犯罪之一，在一般情况下是能够根据财产是否转移占有而与其他罪名轻易区分；但随着社会的不断发展，在现实生活不少的案例中往往交叉着职务侵占和盗窃的行为且比较难以区分。
本文将以我国现行的“两阶层”的犯罪构成理论为基础来对我国职务侵占罪做一个详细的分解，以求对解决现实中职务侵占罪的疑难问题有所裨益。
关键词：职务侵占；利用职务上的便利；非法占为己有；盗窃中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0223-02作者简介：杨帼英（1990-），女，汉族，广东茂名人，广州大学法学院2013级在读研究生，研究方向：刑法学。
根据《刑法》第271条及相关规定，可得职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
下面，笔者先从以下两个方面对职务侵占罪的犯罪构成要件进行认定，并在后面阐述职务侵占罪的相关疑难问题。
一、职务侵占罪的构成要件认定（一）违法构成要件认定1.职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员，即非国家工作人员。
其实，我国现行的职务侵占罪，是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定的侵占罪拓展演化而来，其行为主体的最本质特征，就是非国家工作人员，即不从事公务。
具体说来，可包括以下四种：第一，一般的非国家所有的或不执行公务的公司、企业和其他单位的工作人员，如股份有限公司的总经理或会计；第二，国有机关、国有公司、企业、事业单位中不从事公务的非国家工作人员，如国有机关的司机，勤杂人员等；第三，没有协助政府从事管理工作的村民委员会等村基层组织人员；第四，不属于国家委派的合资企业工作人员。
鉴于此，笔者想说明的是，职务侵占罪的主体是特殊主体，是具有“非国家工作人员”标签的主体，其本质特征是不从事公务，因此，只要是符合非国家工作人员特征的单位职工，不管其是合同工，临时工，兼职人员，实习人员还是长期工，都符合本罪的主体条件。
从三个案例分析盗窃罪与职务侵占罪的区别
从三个案例分析盗窃罪与职务侵占罪的区别从三个案例分析盗窃罪与职务侵占罪的区别转自：/php/20070917/39105.php案例一2005年11月上旬，犯罪嫌疑人李某在某汽车有限公司维修部工作期间，见公司维修部有一台千里马05款车的自动变速箱放在维修车间的房里,便产生盗窃念头。
于是就给犯罪嫌疑人周某某打电话，问是否要自动变速箱，周某到该维修车间看了自动变速箱后，同意以4500元的价格买这台变速箱。
某晚，犯罪嫌疑人李某趁加班之机，将这台变速箱偷运出单位，低价销给周某，获赃款4500元。
破案后，经价格认证中心估价，该自动变速箱价值人民币12800元。
案例二2004年7月19日上午，马某在某信用合作社值班，当时在该社营业室值班的还有薛某，马某负责复核，薛某负责库存现金的保管，马某趁现金员薛某去卫生间之机，将薛某负责保管的钱柜内10000元人民币盗走。
案例三陈某系某公司仓库的保安员。
2004年8月上旬，陈某和刚来该公司不久的同村人王某二人合谋，决定趁陈某在该公司仓库当保安值夜班时，由王某进入仓库内盗窃。
同年8月16日至21日，王某利用陈某在仓库值夜班之机，用陈某事先利用工作上的便利拿到仓库值班经理的钥匙进入仓库内，先后三次从中盗取财物21043.56元。
盗窃与职务侵占特点区分以上三例案件，是盗窃还是职务侵占，存在不同看法，这就需要我们对盗窃和职务侵占的构成要件进行分析，区分其不同特点。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。
刑事法律案例分析：职务侵占罪与盗窃罪的区别
[案情介绍]1997年4月，被告人王某在担任陕西国际信托投资公司某证券营业部委托交易柜柜员期间，发现可利用营业部证券交易系统软件存在的漏洞套出现金。
同年9月，王某将这一秘密告诉崔某和任某，3人共同预谋套取营业部现金，商定由崔某、任某偷看该证券营业部委托交易柜其他柜员的上机密码，由王某用该密码上机在崔某的股票账户上操作，套出资金、买入上海交易所的上市股票，再由崔某在另一证券营业部另开账户取出现金。
后被告人王某于1997年9月12日、10月28日、11月18日分三次利用偷看来的其同事的电脑操作密码上机，将营业部的69。
9万元资金划入崔某的股票账户，买成沪股四药股份、青岛海尔和四川长虹(当时上海股票交易所未实行全面指定交易制度)，由崔某在另一证券营业所售出，共提取现金67。
9万元，其中被告人王某分得20万余元、崔某分得37万余元、任某分得6万元，其余赃款共同挥霍。
[案情分析]对本案中3被告人的行为如何定罪存在不同意见。
一种意见认为，被告人王某等人共谋，利用其担任证券营业部工作人员的职务之便，非法占有本单位财物，数额巨大，符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。
另一种意见认为，被告人王某在犯罪过程中并没有利用职务之便，只是利用其在单位工作中知悉的电脑操作系统存在的漏洞及容易接近犯罪对象的方便条件，即利用熟悉作案环境易于接近犯罪目标的工作之便，秘密窃取了他人财物，且数额巨大，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。
笔者同意上述第二种意见。
理由如下：首先，职务侵占罪与盗窃罪虽然同属侵犯财物所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但二罪在犯罪构成上的根本区别是客观行为不同。
构成职务侵占罪，客观上首先要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。
不是利用职务之便，而是利用工作之便侵占本单位财物的行为，不能构成本罪。
其次，前者必须将本单位财物非法占为己有，即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为，盗窃只是职务侵占罪的行为方式之一。
侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定——以张珍贵、黄文章职务侵占案为例
侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定——以张珍贵、黄文章职务侵占案为例论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案为例中图分类号:密级:UDC :本校编号:10652政法干警招录培养体制改革试点班硕士学位论文论文题目: 侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ?? 以张珍贵、黄文章职务侵占案为例研究生姓名: 谭贵龙学号 : tj201003010075校内指导教师姓名 :邓为职称: 副教授校外指导教师姓名 : 职务职称:申请学位等级:法律硕士学科: 法律硕士专业 :论文提交日期: 论文答辩日期 :1 西南政法大学硕士学位论文内容摘要职务侵占罪自贪污罪中分离后, 由于其犯罪表现形式的复杂性与特殊性, 理论界对此展开了大量研究、探讨。
时至今日, 在职务侵占罪的许多重大问题上仍存在诸多分歧。
为此, 本文选择了一起职务侵占案件, 以案件所涉及的焦点及分歧意见为线索, 对职务侵占罪、贪污罪以及盗窃罪的主客观要件中的犯罪主体、利用职务上的便利、非法占有以及职务侵占与贪污共犯处理等问题进行分析、探讨, 明确职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪三者之区别,以便于司法实践中对职务侵占罪的认定。
全文分为五个部分,约16000 字。
第一部分是案由及案情介绍, 根据案发的时间顺序, 详细叙述案情及影响案件的定性的行为和情节。
第二部分是争议焦点及分歧意见, 行为人的性张珍贵、黄文章的行为应定性为职务侵占罪、贪污罪、还是盗窃罪, 总结分歧意见及其理由。
第三部分是法理分析,这是本文的重中之重。
文章首先从刑法规定的职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪的主体出发, 对三罪的行为主体作出了界定并进行了对比, 职务侵占罪、贪污罪均是特殊主体身份, 前者是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员, 后者则是国家工作人员, 而盗窃罪是一般主体身份 ; 其次, 对利用职务上的便利的内涵、范围和类型作出界定, 明晰利用职务上的便利的含义, 客观的表现形式、实践中利用职务之便的类型; 再次, 界定“非法占有”的内涵和具体的表现形式 ; 最后, 是关于职务侵占罪与贪污罪共犯问题, 明确在司法实践中经常遇到的国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的类型及如何让处理的问题。
盗窃罪和侵占罪区别及案例
乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。
某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。
一、意思分解
盗窃罪（第264条）：
（1）盗窃对象：必须是他人占有（控制）的财物。
（2）盗窃手段：首先，盗窃行为并不限于秘密窃取。其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。窃取的手段与方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。例如，行为人将他人从室内骗至室外，然后自己进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。
私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。
侵占罪（第270条）：（1）行为对象；（2）不法委托给付的财物，不能成为本罪的对象。（3）“拒不返还”是对“非法占为己有”的强调，不具有独立的意义。
处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。（以上观点摘自张明楷《刑法学》第二版）
三，从认识错误的角度来分析
运用主客观相统一的基本原则予以解决。
侵占和盗窃的认识错误：
如果在一个特定的场合，行为人合理的认为手机已经脱离了任何人的控制，社会的一般观念也认同这种判断的情况下，行为人取走财物的行为就是侵占行为，即使事实上手机还在某人的控制之下。如甲在搽玻璃时不小心将钱包掉到楼下街道上，自己扒在窗口瞅着自己的钱包，以防别人拿走。乙经过时见四下无人，便捡起钱包走了，甲因为是聋哑人无法表达，只能眼睁睁的看着自己的钱包被拿走。这里乙以为钱包是遗忘物（脱离所有其他人控制的物）而侵占的，只能在侵占罪的范围内成立主客观相一致。虽然在客观上侵犯了甲的占有权，但不属于故意的范畴，因而不能成立盗窃罪。
职务侵占罪与盗窃罪的司法界分——以驾驶员陈某窃取封缄物内财物案为例
职务侵占罪与盗窃罪的司法界分——以驾驶员陈某窃取封缄物内财物案为例随着社会的不断发展，案件类型也逐渐丰富。
在刑事案件中，职务侵占罪和盗窃罪是常见的两种罪名。
尽管这两种罪名涉及到物品的抽取，却存在明显的区别。
职务侵占罪是指利用自己的职务便利、负责管理的财物，将公共或者集体财物、私人财物侵占为己有的违法行为。
而盗窃罪，是指侵占他人财物，以非法占有为目的的行为，显然是两者不可混淆的。
近期，广东省肇庆市交警大队发生了因职务侵占罪而引发的纠纷案。
驾驶员陈某因违反交通规定被交警部门处理，其中涉及罚款10万元并交纳罚款后发放的罚款证书。
陈某因此伪造罚款证书、盗取红缴款章和财务人员职务签字篆章，拆开红缴款封缄后专门违法扣留罚款部分，并虚填公款报销金额，趁机骗取7万元钱财。
陈某的行为属于职务侵占罪，因为他利用自己的工作便利侵占了公共财物，并加以自用。
黄某也曾涉及同样的问题，他的主要行为是伪造公文印章、虚构开支项目，还将财务账目里的财物申请报销。
在盗窃罪的标准中，属于盗取他人财产的非法行为。
在司法界对职务侵占罪和盗窃罪的区分不清，会给案件的处理带来麻烦。
因此，必须严格区别两者，才能确定刑事责任和刑事赔偿责任。
案例一：苏州交警局杨某侵占公共财物案杨某是一名交警，他利用职务便利，多次侵占公共财物。
事后，警方查获了杨某挪用公款的证据，杨某最终被判处有期徒刑。
案例二：山东省枣庄市公安局朱某盗窃案朱某是山东省枣庄市公安局的一名副局长。
他利用公共财产，将多个电器设备私自带走并转手了。
朱某最终被判处盗窃罪，加上自首等的情况，缓刑处理。
案例三：泉州某工程公司赖某职务侵占案赖某是泉州某工程公司的员工，他私自将公司的货物卖给他人，并虚构相关文件。
赖某的行为涉嫌职务侵占罪，最终被判处有期徒刑。
以上案例表明，未经授权、侵占公共财物的行为，应该以职务侵占罪追究刑事责任；而当行为人侵占的是私人财物，应该以盗窃罪追究责任。
这既是对法律的尊重，也是对社会公序良俗的维护。
侵占和盗窃罪哪个严重
侵占和盗窃罪哪个更严重在刑法领域，侵占和盗窃是两种常见的违法行为，它们都涉及到财产的非法获取。
但侵占和盗窃之间存在着一些区别，同时也有着不同程度的法律后果。
那么，侵占和盗窃罪哪个更严重呢？让我们从法律的角度进行探讨。
侵占罪侵占罪是指以非法占有为目的，占有他人财产的行为。
侵占行为通常是指借用他人财务、财物等，但在规定的期限内未归还或退还。
侵占行为的特点是未经所有人同意，通过各种手段占有或使用对方的物品。
根据我国的刑法规定，犯罪构成的关键是非法占有，而非通过使用、挪用等方式导致对方丧失财产。
侵占行为通常涉及到一定的经济损失，但并不一定导致对方财产的直接消失。
侵占罪通常处罚较为轻微，如果情节轻微，可能会被视为轻微侵犯财产罪而被警告或处以罚款。
但如果侵占行为较严重，可能会被追究刑事责任，最严重的可能会面临刑事拘留或有期徒刑的惩罚。
盗窃罪盗窃罪是指通过行为侵占他人的财产，而触犯刑法的行为。
盗窃行为通常是指未经所有人同意，通过非法手段占有或移动对方的财产，并导致对方丧失了财产。
盗窃罪行为直接导致了他人财产的失窃，通常造成较大的经济损失。
根据刑法规定，盗窃罪是一种严重的侵犯财产行为，一旦被定罪，可能会面临拘役或有期徒刑的刑罚。
侵占和盗窃罪的区别侵占和盗窃之间的最大区别在于行为的主观意图。
侵占行为是为了占有或使用对方的财产，但却不一定导致对方财产的实际丧失；而盗窃行为则是针对对方财产的实际占有，导致对方丧失财产。
另外，侵占和盗窃罪在法律上的认定也存在一定的不同。
侵占通常要求涉及一定的期限问题，而盗窃行为则关注于行为对对方财产的实际损失。
哪个更严重从法律的角度来看，盗窃罪通常被视为更为严重的犯罪行为。
盗窃直接导致对方财产的丧失，破坏了社会的公平秩序，造成了不良的社会影响。
因此，盗窃罪受到了更为严厉的法律惩罚。
而侵占罪通常情节较轻，未必导致对方财产的实际丧失，对社会的危害相对较小。
因此，在法律上通常被视为较为轻微的侵犯财产罪。
职务侵占司法认定
刑法第271条第1款规定了职务侵占罪，职务侵占罪是司法实践中的常见犯罪，也是理论研究的重中之重。
但是，无论是理论界还是实务界，对本罪的“其他单位”、犯罪主体、职务便利、财物等构成要素的争议不断，至今未有消弭。
2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高职务侵占罪的定罪量刑数额标准，拉大了职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪、贪污罪的定罪量刑标准，进一步激化了上述争议。
笔者不揣浅陋，拟结合司法裁判实例，围绕上述争议焦点提出个人浅见，以期对理论研究和司法实践有所裨益。
一、职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”认定（一）“其他单位”是否要求法人或者依法成立刑法第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
据此，职务侵占罪的“公司、企业或者其他单位”，从所有权性质上而言，一般而言是指非国有单位。
问题是，“其他单位”，还包括哪些单位？其内涵和外延该如何界定？是否要求是“法人”？是否与刑法第30条和第163条的“单位”一致？第一种观点认为，此处的单位，应当是和公司、企业同样具有法人资格的非企业法人，比如私立学校、社会团体等，不包括村民小组、业主委员会等群众性自治组织。
第二种观点认为，此处的单位，不要求具有法人主体资格。
笔者同意第二种观点。
应当说，此处的“单位”，实质上是“被害单位”，应当与犯罪主体的“单位”具有一致性。
根据刑法第30条，犯罪主体的单位，一般指具有法人格的公司、企业、事业单位、机关、团体。
但我国刑法的单位犯罪毕竟不同于国外的法人犯罪。
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职务侵占罪的司法认定及与盗窃罪的
区别
职务侵占罪的司法认定及与盗窃罪的区别
改革开放的不断深入, 市场经济的建立和完善, 推动了经济体制改革不断深化, 非公有制经济成为社会主义市场经济中极具生命力的重要组成部分。
与此同时,
公司、企业和其它单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出, 对”非
国有”单位的约束力提出了巨大的挑战。
在司法实务中, 面对形形色色的主体与作案手段, 正确认定职务侵占罪, 精确把握职务侵占罪与盗窃罪的区别, 按照罪刑法
定原则准确定罪量刑, 对于保护非国有单位的利益, 维护社会主义市场经济的稳定, 发挥刑法打击犯罪职能作用至关重要。
一、审判实例
7月9日21时许, 被告人刘某伙同一名吴姓男子(在逃)在成都高新西区伊士
顿数字园工程工地内, 雇佣多台吊车盗走成都市伯雅科技发展有限公司存放在该
工地内的21.34吨钢材(经鉴定价格为84293元), 销赃至本市青羊区红碾村7组一废品收购点, 获款82 100元;刘某分得赃款10 000元后潜逃。
同年8月26日公安
机关将刘某抓获, 被盗钢材亦被追回。
公诉机关根据上述事实, 指控刘某以非法占有为目的, 秘密窃取公私财物, 数
额较大, 犯罪事实清楚, 证据确实充分, 应根据《中华人民共和国刑法》第二百六
十四条以盗窃罪追究刑事责任。
刘某对公诉机关指控的事实提出了异议, 并在庭
审中提出了如下辩护意见: 1、主动交代了事情的全过程, 但其并未看过讯问笔录及鉴定结论, 都是当时公安机关让其签的字;2、整个事件都是刘某志指使的, 刘某只是当时在值班, 起到了一个放行的作用。
其辩护人对公诉机关的指控无异议, 仅
从量刑上提出辩护意见, 主张赃物已追回, 且被告认罪态度良好, 请求法院从轻处罚。
经庭审质证, 法院对公诉机关提交的挡获经过、现场勘验笔录、证人冯锐等五人的证言、鉴定结论等证据予以认定, 对公诉机关指控的基本犯罪事实予以确认。
法院认为, 刘某作为成都伯雅科技发展有限公司工作人员, 利用其担任保安, 并负责管理、经手公司所有钢材进出工地大门的职务之便, 将本单位所有的钢材非法占为己有, 其行为已构成职务侵占罪, 考虑到赃物已全部追回并退还被害人;且被告人系初犯, 归案后认罪态度较好, 可酌定从轻处罚。
据此, 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定, 判决被告人刘某犯职务侵占罪, 判处有期徒刑三年。
本案宣判后, 被告人刘某未上诉, 公诉机关未提出抗诉, 判决已生效。
本案犯罪事实清楚, 情节简单, 法院经审理变更了公诉机关起诉书中所认定的罪名。
本案的关键在于区分职务侵占罪与盗窃罪本质的特征, 各自的构成要件, 以及对于被告人刘某身份和行为的认定。
二、从主体切入区分”职务侵占罪”与”盗窃罪”
(一)从法律规定寻找直观主体
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定: ”公司、企业或者其它单位的人员, 利用职务上的便利, 将本单位财物非法占为己有, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或拘役, 数额巨大的, 处五年以上有期徒刑, 能够并处没收财产。
”据此, 能够确定职务侵占罪的主体, 为”公司、企业或者其它单位的人员”, 具体而言, 包括: 1、国有公司、企业、或者其它单位中的非国家工作人员利用工作之
便非法占有单位财物, 数额较大的;2、非国有公司、企业或者其它单位中的非国家工作人员, 利用职务之便非法占有本单位财物, 数额较大的。
以上人员均是单位正式在册或者在编人员, 或有特定的职权、职务, 或从事一定具有实际内容的工作, 能够利用职务之便侵占单位财物而成为职务侵占罪的犯罪主体。
相对而言, 盗窃罪只是一般主体, 不需要行为人具有特殊身份。
(二)从司法实践完善相关主体
探讨劳务工(包括合同工、临时工等)是否能成为”职务侵占罪”的主体对于司法实务具有非常重要的意义。
问题的实质其实在于研究——”利用职务上的便利”是否要求行为人与单位存在长期、稳定的人事关系。
笔者认为职务类犯罪与盗窃罪的在性质方面的根本差别在于, 职务类犯罪除了行为人非法占有单位财产之外, 根本在于她的”渎职性”。
这种”渎职”, 不要求主体必须是单位的正式员工, 因为即使是聘任制甚至劳务制的员工, 在单位都有自己负责或者经手的事项, 也就是所谓的岗位职责。
在利用职务便利非法侵占单位财产时, 除了使单位蒙受经济损失之外, 实质是一种”信赖利益的破坏”。
盗窃罪的客观表现是一般主体秘密窃取公私财产, 彼此之间没有交集性质的”信赖”, 而职务侵占罪的落脚点在于”利用职务之便利”。
这种职务上的便利, 其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。
因而从法益角度讲, 不但是侵害了单位公共财产, 更是对社会诚信的践踏。
据此, 我们能够认为对于公司、企业或者其它单位中, 不具有国家工作人员身份的一般职员和工人, 如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同, 但存在”事实劳动关系”的, 包括合同工和临时工, 能够成为职务侵占罪的犯罪主体。
本案中, 被告人陈述、证人证言以及成都
伯雅科技发展有限公司的说明, 均能证明被告人刘红斌系公司工作人员, 且任保安队副队长一职, 能够成为职务侵占罪的犯罪主体。
三、从客观方面区分”职务侵占罪”与”盗窃罪”
职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点, 就在于行为人是否利用”职务上的便利”。
首先, 明确什么是”职务”,《辞海》对”职务”的解释为: ”职位规定应该担任的工作”。
这里有两层关键的意思: 1、工作包括体力劳动和脑力劳动;2、拥有”职位”, 而不是”职权”。
只要是具有一定岗位, 拥有一定实际工作内容的职责, 包括管理职责和从事具体的业务活动。
(一)立法渊源
中国古代刑法没有明确职务侵占罪的罪名, 但其罪状具有职务侵占罪的基本特征, 能够追溯到古代的汉律。
《汉书陈成传》(主守盗)如淳注: ”律, 主守而盗, 直十金弃市。
”唐律沿袭了汉律相关立法, 并在此基础上丰富了该罪的内容。
《唐律流议》中有文”诸监临主守自盗及盗所监临财物者, 加凡盗二等, 三十匹绞。
”到了明代, 监守自盗的规定与唐律大致相同, 只是扩大了主守的范围。
到了清朝, 特别是晚清, 立法者借鉴了国外的相关规定, 将职务侵占罪明确规定于《大清新刑律》中。
该法第371条规定;”凡在公务或业务之管有共有物、或属她人所有权、抵当权、其余物权之财物而侵占者, 处二等或三等有期徒刑。
”以上规定已具有现代职务侵占罪的基本特征, 即”主管或者经手”单位公共财物, 利用职权或职务之便, 侵占单位财产。
(二)现行法律规定。