论新破产法中管理人制度的设置思路
论我国破产管理人制度——以新破产法中管理人中心主义架构为视角
论我国破产管理⼈制度——以新破产法中管理⼈中⼼主义架构为视⾓市场竞争的残酷法则即为优胜劣汰，然经济学上的这⼀规律并不能直接导致破产制度的产⽣。
破产制度的产⽣，从法律⾓度来看，是⼀国经济法制的有机组成部分。
新破产法的起草历时⼗⼆年，数易其稿，终得以⾯世。
作为我国市场经济体制改⾰进程中具有标志性的⼀部法律，其为债权⼈追债的功能贯穿于制度整体，较之旧破产法(试⾏)，有关破产管理⼈制度的规定成为诸多创新中的⼀例。
管理⼈作为破产财产的管理者，从破产程序启动直到终结，始终扮演着重要的、⽆可替代的⾓⾊，相关规定的科学与否直接关乎破产价值(或破产⽬的)能否实现，因⽽其中尚存的诸多难点问题的解决，成为我国建⽴健全破产制度的重要前提。
论我国破产管理⼈制度——以新破产法中管理⼈中⼼主义架构为视⾓对于管理⼈制度的概念阐述，关于设⽴临时管理⼈的争议探讨，以及如何对我国破产管理⼈的法律地位进⾏合理定位等问题的解决，成为在管理⼈中⼼主义架构视⾓下，考察管理⼈职业化特征，分析管理⼈的权责利⼀体化制度体系的关键所在。
本⽂拟就以上问题作简要分析，期与各家探讨。
⼀、破产管理⼈内涵及⽴法体例(⼀)破产管理⼈的内涵破产管理⼈制度是各国破产法中⾮常重要的⼀项制度，该项制度的⽬的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业⼈员来接管债务⼈财产和处理与债务⼈财产相关的事务，尤其体现保护债权⼈利益，其概念本⾝有狭义和⼴义之分。
所谓狭义的管理⼈是专指在破产宣告以后成⽴的全⾯接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也被称为破产管理⼈。
⼴义的管理⼈除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等⼯作，在企业的重整、和解程序⽅⾯也发挥相应的职能。
在其他国家⽴法中，⼴义的管理⼈在破产法的不同程序中称谓是有所不同的。
如在清算程序中通常被称为临时管理⼈、破产管理⼈;在和解程序中被称为监督⼈、监察⼈;在重整程序中则被称为重整⼈、监督⼈。
如在管理⼈制度最早产⽣地的英国，破产法管理接管程序中规定的管理接管⼈、管理程序(相当于重整程序)中的接管⼈等;在美国，破产管理⼈称为托管⼈(Trustee)，包括联邦托管⼈(UnitedStatesTrustee)、破产托管⼈(BankruptcyAdministrator)和私⼈托管⼈(BankruptcyTrustee)。
破产管理人制度
破产管理人制度浅谈【摘要】我国破产法中规定了破产管理人制度，但对于破产管理人的法律地位、成员、法律责任以及监督机制的规定都过于笼统，本文对此进行粗浅的分析，提出些建议。
【关键词】破产管理人；清算组及其成员；法律责任；监督机制我国于2007年6月1日起正式实施了《中华人民共和国企业破产法》，其中详细规定了资不抵债的企业的破产程序，从受理、指定管理人、债权人会议的成立，这期间为公司存续保留了两个转机，一是和解，二是重整。
如果这些努力都不能挽救公司，法院则正式宣布该公司破产，并进入清算程序。
以下就破产管理人制度的具体内容进行详细分析。
一、破产管理人的法律地位国内对于管理人的法律地位有以下几种学说[1]：1、法定机关说（职务说）：该观点认为破产管理人是执行破产程序的公务人员，其行为职务行为，既不代表债权人，也不代表债务人。
大陆法系国家多持此观点，我国也不例外。
2、代理说：该学说认为破产管理人只是代理人，其职能是解决破产人于债权人的私人清偿关系。
3、破产财团代表说：该学说认为管理人是破产财团的代表人。
4、管理机构人格说：该学说认为破产管理人有法人资格，对破产财团有管理和处分权。
参考破产管理人的职权，其既要对申报债权行为进行核实，因此不是单纯的债权人代表，又要对债务人隐匿财产行为进行监督和追回，因此也不是债务人的代表。
从务实角度说，“破产法第二十二条管理人由人民法院指定。
”职务说更符合立法实际。
因为破产管理人应当是中立的、独立的依法行使权利的机构。
其实现在对于破产管理人法定主义的诟病，并不在其性质，而是在于这种制度操作中导致的权力寻租、法律责任模糊、监督不力等问题。
二、破产管理人的选任现状及建议1、破产管理人的资格。
破产法第二十四条：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
从现实的法律规定看，并没用强制管理人的任职“职业资格”，除律师、会计师等专业人员外，仍然保留了“有关部门、机构的人员”，这一方面是因为在国有企业破产过程中，管理人基本使用原企业留守人员，这其中的弊端清晰可见，债务人的员工作为管理人对于债权人来说是没有保障的。
试论新《破产法》中破产管理人的法律地位
法 学研 究
试论新 《 破产法 》 中破产管理人 的法律地位
范 桂 红
（ 中共郑 州市委 党校 法律法规教研室 ， 河南 郑 州 ４ ０４ ） ５ ０ ２
摘
要 ： 产管理人在 破产程 序 中的法律地位 问题 ， 破 无论是 理论意 义还 是 实践价值 都极 为重要 。
以国 家职权 主义为起 点 ， 是我 国新 《 破产 法》中破产 管理人 法律地 位 的定位缺 陷， 既与破 产 管理人 保
其 报酬 的权 力过 大是问题 的关 键所在 。 破 产管理 人 制 度及 其 法 律地 位 学 说 的 主要 观点 １ 破 产管理人 制度的 历 史沿革 。破 产 管理 人制 ．
一
产管理人 在整 个破 产 程 序 中起着 至关 重要 的作用 。 所谓破产 管理人 ， 指破产程 序启 动后 ， 管破 产财 是 接 产、 处理破 产事务 的专业机构 和人 员 。 ２ 破 产 管理人 法律地位 学说 的主要 观 点。在 大 ． 陆法 系中 ， 破产 管 理人 法 律地 位 的 主要 观点 有 代理 说、 职务说 和破产财 团代理 说 。代 理说认 为 ， 破产 管 理人在破 产程 序 中是 以他人 的名义 、 理行 使 职 务 代 权限， 实为代理人 ， 无论是 由法 院指 定还 是依 法被选 任 ， 管理 人 的身 份 属 于私 法上 代 理人 。职 务说 破产 也是从 破产程 序 的性 质 人手 ， 它 强调 破 产程 序 是 但 国家 强制执行 的清偿 程 序 ， 这种 清偿 实 际是 全 体 债 权人对 破产人 的财产进行 的强制 执行 程序 ， 因此 ， 破 产管理 人 与破 产人 及 债 权 人 之 间 形 成 的 是 公 法关 系 。破 产财 团代理 说认为 ， 在破产 宣告 后 ， 务人 的 债 财产成 为独立 存 在 的财 产 ， 这些 财 产整 体 人格 化 而 形成破 产财 团 ， 破产 管 理人 成 为 这种 人 格化 财 产 而 的代表 机关 ， 构成 了独立 的权利 义务 主体 ， 以破 产 并 财 团的名 义人 管 理 和 处 分 财 产 ， 其 法 定 代 表 人 。 是 三种学 说各有 优 点 和缺 陷 ， 它们 之 间 的差 异在 很 大 程度上 是各 国国情 及其法 律体 系 的不 同所 致 。在 英 美法 系中 ， 以信托 制度作为 破产 管理人 的理论 基 础 ， 破产立 法 对 其 法 律 地 位 作 了 明确 规 定 。美 国联 邦
试论破产管理人选人制度
试论破产管理人选人制度[摘要]《企业破产法》引入破产管理人制度,成为一个推陈出新的亮点,在破产法律制度中居于核心地位。
破产管理人制度直接影响整个破产过程的公正和效率,是破产程序顺利进行的必然要求。
可以说,破产财产能否得到高效、公正、中立地处分以及破产程序能否顺利与管理人的执业能力和品行状况密切相关。
因此对管理人的选任非常关键。
[关键词]破产管理人;破产管理人的选任;选任主体;管理人资格一、破产管理人的法律定位管理人,是指在重整、和解和破产清算程序中负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的人。
而研究破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值。
美国联邦破产法典第323节规定, 破产管理人是破产财团的代表, 它得以自己的名义起诉或被诉。
英国破产法第14条规定, 接管人行使其职权时, 视其为公司的代理人。
必须指出的是, 这种代理关系不同与一般民法意义上的代理关系, 而是一种法律上假定的代理关系。
在法律上虚构这样一个代理人, 其目的是为了保证债权人的利益。
接管人尽管名义上是公司的代理人, 但实际上他的主要任务是实现债权人的利益, 并且他的管理职责仅仅为实现这个目标。
将信托制度融入破产法, 破产人是委托人, 破产管理人是受托人, 而债权人为最终受益人, 破产财产即成为信托财产。
破产宣告后, 作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理人, 让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产。
这样, 破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位, 它可以其自身的名义从事法律行为。
当然,在破产程序中, 破产管理人之所以享有受托人的法律地位, 并非是基于其与破产人之间的信托合同, 而是基于法律的拟制, 可见,选择将信托制度引入破产管理人制度中,是法律解决破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂情势而做出的理性选择。
二、破产管理人选任制度的设置(一)选任主体所谓破产管理人选任的主体, 即指谁有权选任破产管理人。
企业破产法问题和解制度思考研究论文(共5篇)
企业破产法问题和解制度思考研究论文（共5篇）本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！第1篇：企业破产法建立管理人制度企业破产是市场经济条件下的一种客观经济现象，它是指企业在市场竞争中，由于各种原因不能清偿到期债务，通过重整、和解或者清算等法律程序，使得债权债务关系依据重整计划或者和解协议得以调整，或者通过变卖债务人财产，使得债权人公平受偿。
破产法律制度是规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序的一项重要法律制度。
破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，它在破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。
中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》将于2007年6月1日起施行，作为中国第一部市场经济破产法，其亮点之一就是用管理人制度来替代现行的清算组制度，使之与国外通行的破产法律制度相衔接。
破产管理人在破产程序中承担重要的职责，它负责债务人财产的管理和处分，决定债务人的内部管理事务，代表债务人参加诉讼或者其他法律程序。
除重整程序中债务人自行管理财产和营业事务的情形外，管理人实际上就成了破产企业的意志机关，决定债务人的一切事务。
因此破产管理人具有相应的法律地位和性质尤为重要。
一、为实现“保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益”的目标价值，要求破产管理人具有中立性地位破产制度的首要目标，是最大限度地实现债权，保护债权人利益，并在存在多个债权人的情况下，实现全体债权人之间的公平受偿。
同时，各国法律均规定，法人破产后主体资格消灭，未能满足的债权不再清偿。
所以说，现代破产制度并非全是对债务人不利的制度，它亦体现了维护债务人利益、为其提供东山再起机会的价值取向。
一个企业破产，首当其冲的受害者就是企业职工。
破产管理人制度
破产管理人制度破产管理人的法律地位及资质在破产程序中，破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键。
应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢？是法院、债权人还是破产人？我们说，在管理和清算破产财产的过程中，既要维护债务人和债权人双方的利益，又要减轻法院的负担，就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点，这就是设立一个专门管理破产财产的机构，即破产管理人。
不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。
例如，在美国破产法中存在“破产托管人”( Bankruptcy trustee )、“临时管财人”( Interim Trustee )和“政府破产托管人”( Official Receiver )的概念和制度。
英国破产法中存在“官方接管人”、受托人和清理人的概念和制度。
法国商法典中的破产管理人制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。
德国新近颁布的《支付不能法》称为支付不能管理人。
日本法称为破产管财人。
我国台湾地区称其为“破产管理人”。
这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，同时也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、破产管理人的法律地位以及作用等问题上的不同见解。
但是尽管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基本职责是相同的，因此我们在研究这个专题时用“破产管理人”这个称谓。
管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济密切相关。
破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求，破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系。
可以说，整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用。
对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说，如何建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题。
对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产产管理人的权利义务、破产管理人的职责和法律责任。
论我国破产管理人制度的法律构建
律地位。但 我国现行破产法 律制 度对 破产企 业清 算组 的设 立、 人员组成和职责 、 地位 等的规 定极 不完备 且 明显带 有计 划经济 时代 的烙 印， 不能适应社 会的需要 。具体表现 在 以 远
下五个方面 。
法律概念模糊不清。破产 清算组 是我 国《 产法 》 破 独创 的术语 ， 来源于企业法 中的清算组 一词 （ 企业 法 中的清算组
论我 国破产 管理 人 制度 的法律 构 建
谭 阿 勇
（ 河南省政法管理干部学院 民商法系， 河南 郑州 ４００ ） ５０ ２
［ 关键 词 ］ 产 管理人 ； 破 比较分析 ； 计评价 ； 设 法律 构建 ［ 摘 要 ］ 国的现行破 产法律 制度 中， 产管理人 的部 分职 责 主要 由破 产 清算 组 来承担 ， 我 破 这种设 置 在 立
的概念是指专门设立 的对处 于解散状 态 的企业进 行 清算 的
种带有浓厚行政色彩 的清算组组成 方式 ， 清算组 的清算工 使 作受制 于地方政府 ， 能依法独 立履行法 定职责 。清算组实 不 际上成为政府 的职能部 门， 有可 能无 法依法合 规地进 行清算 工作 ， 害债权人利益 。三是这种组成 方式下 清算组成 员不 损 具备破产清算 工作 的专业 知识 ， 要 人 民法 院 的指 导 和培 需 训， 导致人 民法 院工作 量 增大 ， 司法 资 源浪 费 ， 算效 率低 清 下。四是由于清算组 是由政府各部 门派员 组成 ， 权人 会议 债 对清算 组必要 的监督基础 因此 而丧失 ， 阻碍 了债权 人会议 监 督权 的形成 与行 使。五是 由于清 算组 成员 来 自政 府各 职 能 部门， 案件影响越大 ， 清算 组成员 行政 级别 可能越 高甚 至远
对我国企业破产法设立破产管理人制度的思考
了债权人 、债务人一方 的利 益，因其是 临时组 成 ，没有 自己的
财产 ，清算程序结束 即解散 ，责任很难落实 。依现行法律 ，清 院才 给予 纠正 ，最 多解 除不称职 的清算组成员 的职务 ，而不必 二、 破产管理人制度是对企业破产 法律制度的创新和完善 所谓破产管理人是 指在破产程序 中，由人 民法院指定 ，负 责债务人必 要的业务经 营 、事 务管理 ，对破 产财产进 行管理 、 处置 、分配等各破产事务 的专 门机构。破产管理人制度是现行
范围扩大到所有的企业法人 ，设立 了冉建 型的债务清偿 程序 及 破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。 重整制度 ，强化破产责任 ，进一步规范 了企业破产行为 ，特别
是 引入 了国际通行 的破 产管理人制度 。所谓破产管理人是指在
（ 破产清算组职责不分 ， 三） 不利于追究 当事人责任 旧的企业 破产法规定 ： “ 清算组对人 民法院负责并且报告
破产 程序 中，由人 民法 院指定 ，负责债 务人 必要 的业 务经 营、 工作 ，接受人 民法 院的监督。清算组有损 害债权人利益 的行为 事务管理 ，对破产财产进行 管理 、处 置 、分配等各破产事务 的 或者其他违法行 为的 ，人民法院可以根据债权人的 申请或者依 专 门机构 。破产管理人制度是现行企业破产法 在我国建立的一 职权予 以纠正 。人 民法院可以根据债权人的 申请或者依职权更
成 以及职责等情况的规定可 以看 出其存 在的诸多弊端 ，设立科
学 的 、规 范 的破 产管 理 人 制 度 势 在 必行 。
（ ） 一 破产清算组成立滞后 ， 不利于对债权人合法利益的保护 业破产之 日起 １ 日内成立清算组 。 ５ ”可以看 出，清算组是由人 民
论我国现行破产法中的管理人制度及其完善
2012年第·4期太原城市职业技术学院学报Journal of TaiYuan Urban Vocational college期总第129期Apr2012[摘要]破产管理人是整个破产程序中最为重要的一个机关。
管理人制度被引入破产法无疑是一个进步，但管理人制度的缺陷与不完善导致司法实践中出现许多问题。
因此，从各个方面不断完善管理人制度是我国破产制度进一步发展的内在要求。
[关键词]破产；管理人；制度完善[中图分类号]D92[文献标识码]A[文章编号]1673-0046（2012）4-0061-03论我国现行破产法中的管理人制度及其完善张臻（太原大学教育学院，山西太原030009）我国现行的破产法是2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)。
这部《破产法》被公认的亮点之一就是设立了破产管理人制度。
其中直接规定管理人的第三章虽只有八个条文(第22条第29条)，但这已经是一个突破和进步。
一、管理人的概念管理人制度在西方发达国家是非常成熟的一项制度。
目前各国对管理人的称谓有所不同，大陆法系国家一般称为破产管理人，而英美法系国家一般称为破产委托人，我国将其称之为管理人。
破产管理人是整个破产程序中最为重要的一个机关。
因为破产程序开始后，无论是进行重整、清算还是和解，都必然需要对企业法人进行持续的管理。
包括对企业进行必要的财产清理、营业维持、权利行使以及财产处分。
由于在企业法人很可能会进入破产清算程序的情况下，债务人及其管理层必然存在较高的道德风险，各种当事人之间也存在着尖锐的利益冲突，而且破产财产的处理不仅涉及到各方的利益，更涉及法律、审计、财会等方面的专业知识。
因此，设立一个中立的专门机构来管理破产财产和事务就显得非常必要。
这种专门机构就是破产管理人。
二、我国现行《破产法》中的管理人制度（一）管理人的任命1.管理人的任命方式我国《破产法》认为，管理人是法律为实现破产程序的目的而设定的履行法定职能的机构。
试论破产管理人与重整人的设置——以清算程序与重整程序的比较研究为视角
・
２ ・ ８
法学研究
赵树文 ， 朱淑南 ， 王嘉伟
试论破产管理人与重整人的设置
民法或 民商法 ， 公法则包括宪法 、 刑法 、 行政法 、 各
种诉讼法等。究其实 ， 私法乃关于私权利与私人利
益 之 法 ，正 如 日本 学 者美 浓 部 达 吉 指 出 的 ：私 法 “ 是 关 于个 人 相 互 间 的关 系 的 法 ，所 以观 察 个 人 相 互 间享 有某 种 特 定 权 利 和 负 有 之 司 法 是 否 适 合 法
权实现的一种特殊形式 ， 以债务人 的全部财产为 其 清偿对象， 以债务人主体 资格的丧失或营业体的 并
来， 造成操作层面的混乱 ， 而且也使 管理人在三种 不 同的程序受理 阶段 ，乃 至后续程 序中的规则产
生 一定 程 度 的 混淆 。［ 以 ， 管破 产 管理 人 与 重 １ 】 所 尽 整 人 之 间存 在着 一 定 的联 系 ，但是 由 于其 分 属 于 破 产 清算 程 序 与重 整 程序 ，而 这 两 个程 序 又 是 为 不 同立 法 目的 而设 计 ，这 便 必 然要 求 破 产 管 理 人 制 度 与 重 整 人 制 度 应 服 务 于 这 两 个 不 同 的程 序 ， 进 行具 体 的 有针 对 性 的设 计 ，只 有 这样 才 能 更 好
●法学研究
试论破产管理人与重整人的设置
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以清算程序与重整程序 的 比较研 究为视 角
赵树文 朱淑 南 ２王嘉伟 ｓ ， ，
（ 唐 山学 院 学报编辑部， １ 河北 唐山 ０ ３０ ；． ６００２ 河北理工大学 图书馆 ， 河北 唐山 ０ ３０ ； ６ ００ ３ 山学院 计算机系 ， ． 唐 河北 唐 山 ０ ３ ０ ） ６０ ０
我国破产管理人制度刍议——以管理人中心主义架构为视角
（ ） 产管理 人 的 内涵 一 破
破产 管 理人 制度 是各 国破产 法 中非 常重 要 的一 乏适 用 的具体 规 则 的情况 下 为 然 ， 新 《 产 法 》 故 破 专 项 制度 ．该项 制度 的 目的是 试 图在破 产 程序 过程 中 门设 置 了 “ 理人 ” 度 ， 以之 取 代 《 业 破 产 法 管 制 并 企 由熟悉破 产业 务 的专 业人 员 来接 管债 务人 财 产和 处 （ 试行 ） （ 称 旧破产 法 ） 的“ 》下 中 破产 清算组 ” 。
［ 关键 词 ］ 破产 管理 人 ； 中心 主义 ； 特殊 机构 说 ； 职业 化 ［ 中图分 类号 ］Ｄ ２ ． １ ２ ９ ２２ ． ９９ ［ 文献 标识 码 ］ Ａ ［ 文章 编号 ］１ ７ — ６ ９２ １）２ ０ ０ — ８ ６ １ ６ ３ （０ ０ — ０ １ ０ １
管 理人 作 为破 产财 产 的管 理者 ．从 破产 程 序启
伍 的建 设及 其 职业化 发展 。据 此 ， 以新破 产 法 中管理 人 中心主 义架 构为视 角 ． 细致地 考 察管理 人 的权 责利 一
体 化 的法律 规制 ， 括管理 人 的职权 、 务和 责任 、 酬取 得 以及 相 应 的监督机 制 等方 面 的系列规 则 ． 包 义 报 显得尤
为 重 要。
一
产管 理人 ．能够 贯彻 债权 人 在破 产程 序 中的 自治精 神 ． 分 体现债 权 人 的共 同意志 。 国 、 充 美 加拿 大 、 瑞士
理 与债 务人 财产 相关 的事 务 ．尤 其体 现 保护 债权 人
我 国新 《 产 法 》 破 产 清算 Байду номын сангаас 解 与 重整 三 程 破 将 和
管理人的工作制度
管理人工作制度一、总则第一条为了规范管理人的工作，保障管理人依法履行职责，根据《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国公司法》等法律法规，制定本制度。
第二条管理人是指在企业破产、清算、和解等程序中，依法担任企业财产管理人、债务清理人、债权人会议主席等职务的自然人、法人或其他组织。
第三条管理人的工作应当遵循合法、公正、公开、效率的原则，保护债权人、债务人及其他利害关系人的合法权益。
第四条管理人应当具备专业的法律知识、财务管理知识和实际操作能力，具有良好的职业道德和履行职责的精神状态。
第五条管理人开展工作时，应当遵守本制度的规定，依法履行职务，接受监督管理。
二、管理人的职责第六条管理人的主要职责包括但不限于以下事项：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人的财产状况，制作财产状况报告；（三）保管、处理债务人的财产，维护财产的价值；（四）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（五）管理和处分债务人的财产，清偿债务；（六）制定债务人财产的分配方案，提交债权人会议讨论通过；（七）提交管理人工作报告，向人民法院和债权人会议报告工作进展和财产状况；（八）办理债务人破产、清算、和解等程序中的其他事务。
第七条管理人应当妥善保管债务人的财产，确保财产的安全完整，不得侵占、挪用、滥用债务人的财产。
第八条管理人应当依法处理债务人的财产，不得违法处分债务人的财产。
第九条管理人应当及时向债权人会议报告工作进展和财产状况，接受债权人的监督。
第十条管理人应当依法参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，维护债务人的合法权益。
第十一条管理人应当制定债务人财产的分配方案，确保公平、公正、公开地分配债务人的财产。
三、管理人的选任和更换第十二条管理人的选任应当遵循公开、公平、公正的原则，通过竞争性选拔方式进行。
第十三条管理人的选任应当具备下列条件：（一）具有律师、会计师、资产评估师等专业技术资格；（二）具有三年以上的破产管理工作经验；（三）没有违法违纪记录；（四）法律、行政法规规定的其他条件。
试论我国企业破产管理人制度及其完善
人可以为 了实现财产的变价而 申请法院在债权人 之中选任财产管理人 ， 由他来代表拍卖财产的特别 负责人 ， 而且此种拍卖采用总括的方式 。但是实际 上， 由于法院从发布管财令到实现财产变价分配这 段时间太长 ， 以就应该有一个人专 门负责管理债 所 务人 的财产 ， 因此这个财产管理人就可 以兼负管理 的责任。总之， 财产管理人中已包括 了破产管理人 的内容 ， 罗马法 的财产管理人制度 ， 实际上就是 破 产管理人或破产清算人制度 的开端 。罗马帝制 以 后， 破产财产拍卖由总括转变成了个别拍卖 ， 其程 序 不总括 拍卖 还要 复杂 ，花 费 的 时间 也就更 长 ， 所 以设 置专 门的管理 人就是 大 势所 趋 了 。 法乃规 定 立 必 须选任 财 产管理 人 ， 即相 当 于今 日之 破产 管理 人
第 ３卷 第 ５期 ２ １ 年 ５月 ０１
赤 峰 学 院 学 报 （科 学 教 育 版 ） Ｊｕｎｌ ｆ ｈ ｅ ｇ ｎｖｒｔ ｓｉｎｅ ｄ ｃｔ ｎ ｏｒａｏ ｉｎ ｉ ｓｙ（ｃｅｃ ＆ｅ ｕａｏ ） Ｃ ｆ Ｕ ｅｉ ｉ
Ｖ０ ． ． １ ３ Ｎｏ５
Ｍ ａ ０１ ｖ２ １
予 以更换。 而且还在第二十九条也有相应规定 ， ” 这 其 中不仅体现了我 国破产程序 中政府的主导地位 不可动摇 ，还展示 了在管理人行业刚刚产生初期 ， 政府 的干预和引导必不 可缺 。但是 随着经济 的发 展， 这种规定的弊端就渐渐显露出来了。 笔者认为 ， 主要有如下存在缺陷的地方 ： 第一 ， 法院对破产企 业概况掌握不完整容易导致选 出不当的管理人 。 第 二， 法院评定管理人资格 ， 不利于长效管理。第三 ， 法院决定管理人报酬 ， 容易导致腐败。如下这些案 件就是一个活生生的证据 ： 民主与法制时报》 据《 报 道 ：０ ６ ６至 ｌ ２０ 年 ０月 ，深圳 中级人 民法院先后 ５ 名法官皆因破产案件被 中纪委、 最高检“ 双规 ” 或逮 捕， 破产庭三任庭长悉数落马。这就是权力过于集 中， 法官成为律师公关对象的结果。 （ ） 二 管理人 任 职 资格 没有 统一 的标 准
浅议破产管理人制度
浅议破产管理人制度[摘要]破产管理人制度是我国现行企业破产法建立的一项新制度，相对于旧破产法中规定的破产清算制度，破产管理人制度更加规范、科学。
新制度的引入实施具有重大意义，但同时也存在着诸多不足之处，突出表现在破产管理人缺乏监管、破产管理人指定方式有弊病、管理制度中法院权力过大、管理人准入条件不确定性的缺陷。
结合司法实践中的一些问题，应借鉴国外的破产管理人监督机制、设置债权人救济程序、增设临时管理人制度、建立破产管理人的市场准入资格制度这四个方面来完善此制度，这样才能真正发挥破产法对社会主义市场经济的保障和促进作用。
[关键词]企业破产法；破产管理人；缺陷；完善一、破产管理人制度的概括破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键，而这项工作涉及各方利益，需要由专门的机构或人员来完成。
随着破产案件数量的激增和破产案件的日益复杂化，作为一个职业群体的管理人应运而生，这是管理人制度出现的直接动因。
企业宣告破产后，债务人变为破产人，其权利能力与行为能力均受到严格限制：破产人对其财产不再享有管理权和处分权，破产人的财产由此变成破产财产。
对破产财产的管理、清算以及公平分配给每个债权人是进行破产程序的基本目的，这些工作如果交由破产债务人进行，囿于人的自私本性，难免会影响债务清偿的公平性和效率性；各个债权人都希望自己的债权得到最大限度的实现，尤其是在债务人破产的情况下，债权人利益冲突更为明显，倘由他们负责清算工作，则更容易导致清偿不公。
因此，债权人会议作为临时性组织，不宜也无法对破产财产进行具体管理、清算行为；人民法院作为国家的审判机关，虽然其具有中立而公正的法律地位，但考虑到其在性质上属于国家公权力，具有强大的渗透性和腐蚀性，而破产财产的具体管理、清算、变价、分配等工作均为私法范围内的事务，因此由法院承担一方面与其行使公权力的地位不相符合，另一方面，在具体破产清算工作中，法律事务和非法律事务均掺杂其中，远非法院的人力、物力所能胜任。
新破产法的管理人制度
新破产法的管理人制度随着我国经济迅速发展和市场经济体制逐渐健全，企业破产逐渐成为一种常见的经济现象。
为了保护债权人利益和促进企业破产重组，我国于2007年颁布了新的《破产法》。
其中，管理人制度被认为是新破产法中的一项重要改革。
一、管理人制度的基本概念管理人制度是指在企业破产程序中，由破产法院指定的专业机构或个人，负责管理破产债务人的资产，保护债权人的利益，协调重组事宜。
二、管理人制度的法定职责管理人的法定职责主要包括以下三个方面。
（一）管理破产债务人的资产管理人必须对破产债务人的全部资产进行清点和管理，对可供变卖的资产进行评估，对保管资产进行把关，并且及时、准确地清理债务人账目，以确保债权人的利益得到最大程度的保护。
（二）制定破产清偿方案管理人是制定破产清偿方案的主体，同时也是破产债权人会议的秘书，管理人应充分尊重债权人的意见和权益，根据破产债务人的实际情况和债务清偿的可能性，制订合理、公正、可行的清偿方案，并向破产法院提交。
（三）促进企业重组管理人有责任协助破产债务人进行重组工作，寻求切实可行的重组方案，并为其提供必要的技术、法律、财务等方面的支持。
三、管理人制度的优点管理人制度的实施对整个企业破产程序有重大的促进作用，具有以下几个优点。
（一）增加了破产债务人的资产变现效率管理人对破产债务人的资产进行全面的清点、管理和评估，采用科学、规范的程序进行变卖，从而提高了其变现的效率。
（二）保护了债权人的利益管理人作为专业机构或个人，能够保障债权人的合法权益，防止破产债务人恶意转移资产等行为，从而使债权人能够获得更多的补偿。
（三）促进了企业破产重组管理人通过对破产债务人资产的全面管理和对重组方案的制定与协调，在破产过程中加速了企业的转型重组，提高了其重组的成功率。
四、管理人制度的改革方向尽管管理人制度已经被纳入了新破产法的体系中，但随着我国经济的日益发展，还存在一些需要改进的方面。
（一）建立统一的管理人考核标准由于我国管理人队伍不太成熟，管理人素质参差不齐，需建立一套统一规范的考核标准，提高管理人的素质水平，提升其职业能力。
浅析破产法中的管理人制度
浅析破产法中的管理人制度一、管理人的职责管理人是指在破产程序中受法院任命或由债权人选举的负责管理破产债务人债权债务关系的专业人士。
管理人的主要职责包括但不限于以下几点：1. 管理债务人的资产：管理人要对破产债务人的所有资产进行清点和评估，提出合理的资产处置方案，确保破产财产的最大化回收。
2. 资产处置和清偿债务：在破产程序中，管理人要确保债务人的资产按照法律程序进行处置，并优先清偿破产债务人的债务。
3. 维护债权人利益：管理人要向债权人提供必要的信息和资料，确保债权人能够及时了解债务人的破产情况，并行使其合法权益。
4. 参与破产程序：管理人要参与破产程序的各个环节，包括债权人会议、破产重组、申报债权等，确保程序的公平和合法进行。
管理人在履行职责的过程中，应当享有相应的权利，以便更好地执行其职责。
管理人的权利主要包括：2. 对债务人行为和资产调查的权利：管理人有权对破产债务人的行为和资产进行调查，包括调取相关账目、开具财产清单等。
3. 向法院提出申请的权利：管理人可以向法院提出相关申请，包括申请召开债权人会议、申请对破产债务人进行拘留等。
4. 取得相关信息和文件的权利：管理人有权要求破产债务人及其相关人员提供相关信息和文件，以便更好地行使其职责。
三、管理人制度的问题和改进管理人制度在实践中存在一些问题，主要包括以下几点：1. 职责界定不清：在一些破产案件中，管理人的具体职责和权利没有明确界定，导致管理人无法充分行使其权利，影响了破产程序的进行。
2. 司法干预过多：一些地方法院在破产程序中存在过多的司法干预，影响了管理人的独立行使权利，甚至干扰了管理人的正常工作。
针对以上问题，可以从以下几个方面进行改进：1. 完善管理人制度：相关部门可以进一步完善管理人制度，明确管理人的职责和权利，提高其行使权力的独立性和公正性。
2. 加强管理人的培训和监督：对于管理人的选拔和培训应该加强，同时加大对其工作的监督和考核力度，确保其能够有效履行职责。
浅论破产管理人制度
陈 艳红
摘 要 ：新破产 法对破产 管理人制度从法律上加 以论述 ，由于原来的清算组成 立时问及在 清算组进行 清算 的公正性等方 面都存 在很 多 问题 ，就使得建 立破产 管理人制度具有很大的必要性。新破产法从明确管理人 制度 ，改变破 产管理人选任 范围，赋 予债权人异议权 显示 出 比清算组 更为进 步。 关键词 ：破 产管理人 ；法律地位 ；制度 完善 ；监督 破产管理人的概念及法律地位 学者称所谓破产管理人是指在破产程序进行过程 中负责破 产财产的 管理 、处分 、业务经 营以及破产 方案拟 定和执行 的专 门机 构。 …破 产管 理人是破产法上 的重要机关 ，为 了对债务人的财产实行有效 的管理 以避 免债务人对财产 的恶意处分 ，在破产程序开始后 ，应当 由一专 门机构来 管理 和处分债务人 的财产 。 破产管理人在整个破产程序 的进行 中处于什么地位 ，是个 具有重要 意义 的问题 “ 只有 明破产 管理人 的法律 地位 ，能确定其 行为 性质及 责 任 ，这直接影 响到 破产程 序的法 律果 ” 。关 于破产 管理 人 的法律 地位 ， 学界一直 以来众说纷 ，占主流地位 的有 以下几种 ：第一 ：“ 代理说 ” ， 该 说认为 ，破产理人是代理 人 ，以他人名 义行使 破产程序 中的职务 权力 ； 第二 ：“ 破产财团表说” ，该说又称 为机关说 ，认为破产财 团是 一个拟人 化 的象 团体 。它 的存在具有一定法律 目的，因而构成了独立 的利义务主 体 ；第 三： “ 信托说 （ 英美法 系）” ，此说认 为破产管人 为破产 财团的受 托人 ，破产管理人 以受托人 的名义执行务 。我 国破产法没有对 破产管理 人 的法律地位做 出明确定 ，笔者认为 ，破产财 团代表说更符合 破产管理 人 的法律地位 “ 破产财团代表说” 把破产财 产客体 主体化 ，赋予其独立 的人格 。破产财产管理人成 为破产财 团的代表人 ，该说使破产 管理人在 利害关 系上独立于破产人和破产债权人 ，为破产程序的公正合 法进行提 供保证 。而且 ，类似 于破产财产归属 ，破产宣告后新生债权债 务的关系 等有关破产财产 的难题 由于破产财产 的人格化而得到解决 ，有 利于破产 管理人充分发挥破产财产 的作用 ，保持破产财产合理 的价值 构成 ，协调
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论新破产法中管理人制度的设置思路在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上,新破产法草案首次提请审议.1986年企业破产法试行下称破产法制定时,由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响,其存在诸多问题,使破产法承担了一些不应有的社会职能,妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥.为适应市场经济体制建设与法制完善的需要,促进我国尽快融入世界经济贸易体系,制定统一的、市场经济模式的新破产法,已经是势在必行、刻不容缓.在新破产法立法中,创建了专业化、市场化的管理人制度.下面就此问题进行评述.一、管理人的概念管理人是破产程序中最为重要的机构.通常,管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务.管理人在各国的称谓不同.在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人.在英美法系国家通常称为破产受托人.在我国现行破产法中称为清算组.管理人概念有广义与狭义之分.狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作,所以又称破产管理人.而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作通常称重整人.现行破产法规定,在破产宣告后才选任清算组,使用的是狭义管理人概念.而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定,管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序,使用是的广义的管理人概念,所以称为管理人,而不是破产管理人.破产法将破产管理人称为清算组是不妥的.清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓,但在破产法中沿用,仅强调其清算活动,不能充分体现出其在破产程序中的功能,反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆.此外,清算组的概念从文义上理解,其组成应在二人以上,不一定适合破产案件的实际需要,也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例.所以,新破产法中改称为管理人.对管理人的法律地位在学理上存在多种学说.如英美法系的信托说,大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等,以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等.在新破产法的起草过程中,是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定.但从目前法律草案的实质内容看,与旧法中突出管理人的官方地位相比,较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制,使管理人的法律地位有较大变化,管理人将主要代表债权人的利益.二、现行立法弊端现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式,行政色彩浓厚,其目的是为在破产案件一些问题如职工安置的处理上得到政府部门的行政协助.但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点,这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端.第一,主要是由政府官员临时组成的清算组,组织松散,其成员还在政府部门有本职工作,不仅在时间上可能发生冲突,而且由于清算非其本职工作,对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大,所以也难以做到全身心的投入,往往会影响破产清算工作的效率.第二,一般而言,清算组成员不具备破产清算工作的专业知识,需要法院的指导乃至培训.而清算组在案件终结后即告解散,受理新案件后又可能由新人组成一个新清算组,由此导致法院工作增加,司法资源浪费,清算效率低下,还难免使债权人利益受到损害,破产案件的审理与清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中.第三,管理人应具有独立法律地位,才能确保公正履行职责.地方政府有关部门既是国有企业的主管部门,又是产权所有人的代表,由其出任清算组,实际上是由债务人的股东担任清算工作.由于彼此间存在关系,难免出现地方保护主义,无法保证公正.清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责,在政府的行政主导与干预下,破产清算往往与保护债权人利益的基本目标偏离,而为政府行政目标所取代,职工安置等一些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院,清算中的重大问题都由政府参与或直接决策,法院失去司法独立,实际上成了政府的清算机构.第四,对清算组违法失职行为无法追究法律责任.清算组作为临时性组织,成员来自不同政府部门,大多不领取报酬.当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时,其所属政府部门不承担法律责任,因其不是政府部门的职务行为造成的.而当损失是由来自不同政府部门的清算组成员共同造成时,更无法划分责任范围.如将其视为清算组成员的个人责任,又是其在无偿工作的情况下对过失行为负责,法律依据不充分.在清算组解散后,追究其责任尤其难以进行.所以,革除清算组体制的弊端,将其改为管理人制度,是新破产法走向规范化、国际化的重要一步.三、管理人的选任一选任时间.破产程序从何时开始,各国立法规定不同.德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始,英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始.新破产法草案规定,破产案件受理后即选任管理人接管破产企业.这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权,由管理人接管破产企业是否适当,有无法律依据,是否损害债务人的权益,便存有争议.破产案件受理后,债务人仍可进行企业经营活动,虽然受到必要的限制.笔者认为,这一规定是不妥的.问题产生的主要原因,是新破产法草案将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定.合并规定的目的是要尽量减少破产法的条款数目,但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来,造成操作层面的混乱,而且也使管理人在三种不同程序受理阶段,乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆.解决问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定,独立成章.这样虽会增加破产法的条款数目,但可以保证其科学性、完整性与系统性,不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题.但在惯性之下对此再作根本性修改可能比较困难,补救性的方法只能是针对每一可能发生问题之处分别进行调整.不过仍难免造成体系混乱,挂一漏万.二选任方式.各国对管理人的选任方式不同.有仅由法院选任的,如日本、法国等；有仅由债权人会议选任的,如英国、美国等；也有以债权人会议选任为主,以法院等机构选任为辅,或是主辅相反的,如德国.管理人选任方式往往与一国立法对管理人及债权人会议的法律地位的规定有关.从破产法的发展历史看,各国破产法在管理人的选任主体上,普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法,绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向.现行破产法规定,清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.抛开其它弊端,法院选任管理人,较之由债权人会议选任,有利于提高效率.但管理人的工作与债权人利益密切相关,完全由法院选任可能出现忽视债权人利益的现象,所以必须在此方面给债权人一定的参与权或决定权.在新破产法的立法过程中,有人主张,在首次债权人会议之前,由法院选任管理人或曰临时管理人.在首次债权人会议上,可以确认法院选任的管理人,或自行选任.在债权人会议另行选任管理人之前,法院指定的管理人不得辞去职务.如个别债权人认为管理人与本案存在利害关系,可能影响公正行使职权,或有违法损害债权人利益的行为,可向法院提出撤换请求,由法院决定.目前的新破产法草案基本上采取这一模式.但也有人主张仍由法院选任管理人,债权人会议仅有提出异议和请求更换的权利.笔者认为,前一主张较为妥当,但还有一些操作层面的问题需要解决.如债权人会议决议确认或选任管理人的表决方法,是按一般决议标准还是特别决议标准法院或债权人会议如何选择管理人,是采取招标方式还是其他方式如何体现公平竞争关系当债权人会议更换管理人时,工作如何交接,后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为这些问题都有待立法进一步加以明确.各国立法通常规定,管理人的选任以一人为原则,但必要时也可任命多人.管理人有数人时,共同执行其职务,经法院许可,可以分管职务.在此须注意,管理人虽只任命一人,但并非破产管理工作均由其一人完成.管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或聘请专业人员,在其指挥下完成破产事务的管理.三选任资格.对管理人的资格条件,各国立法规定不一.英国破产法规定,只有自然人才能出任破产案任的管理人,法人组织不能充当管理人.未清偿债务责任的破产人无任职资格.管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可.法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定,法院得依职权或依申请调换管理人.在日本,即使符合破产管理人一般性资格条件的人,如与破产案件有利害关系,可能被怀疑是否能公平地执行职务,也不应选任之.我国现行破产法在清算组成员的资格上采取了不同于世界各国的规定.清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定.在实务中,因法院并不清楚政府有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员,无法直接指定,所以只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通报,由其决定参加清算组的具体人员名单,法院再据此向有关部门及人员发出参加清算组的指定函.所以,清算组成员虽名为法院指定,实则是由地方政府决定.在新破产法草案中改变了清算组制度,设立专业化、市场化的管理人制度,规定了管理人的积极资格与消极资格条件.根据其初步设计,管理人将由下列组织、机构或者人员担任：1依法设立或者由法院指定设立的清算组；2依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务院所等社会中介机构；3具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员.组织、机构担任管理人的,应当聘请具有相关专业知识和专门执业资格的人员协助工作.在消极资格方面,新破产法草案拟规定,有下列情形之一的,不得担任管理人：1受过刑事处罚或者有其他不良记录的；2注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的；3与本案有利害关系的；4法院认为不宜担任管理人的.在新破产法的起草过程中,对管理人的资格问题存在以下争议：第一,自然人能否担任管理人.有人主张,只能由机构担任管理人.他们认为,自然人无论是社会信誉还是赔偿能力均不足以承担管理人的职责.反对者认为,如仅限由机构担任管理人,小的破产案件会造成破产成本过高与社会资源浪费.笔者认为,管理人不宜只由机构担任.其一,与许多国家允许或只允许自然人出任管理人的惯例不符.其二,这是我国计划经济传统上对个人与个人权利歧视的表现.其实恰恰只有个人才能对其行为负起完全的法律责任,财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险解决.第二,在新破产法草案本次稿本中增加了“依法设立或者由法院指定设立的清算组”也可以担任管理人的内容.据称这是考虑有的企业的政策性破产,仍要采取由法院从政府相关部门中指定清算组的方式进行.这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中,但对问题的解决方法却未作规定.笔者一直在考虑,是否国有企业的政策性破产完全要由政府部门操作而且所谓依法设立的清算组又是依什么法,如何设立,新破产法也未作规定.所以,笔者认为,这一款规定应修改.第三,对管理人执业资格的确认.这里涉及两个问题.其一,机构担任管理人是否需要取得执业资格.有人认为,管理人的执业资格仅指个人的资格,对机构不设置执业资格.凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以担任管理人,但其派出的工作人员应当具备管理人的执业资格.有人则认为,并非所有的律师事务所、会计师事务所都能胜任破产管理工作,所以对机构也应设置执业资格,并通过考核、年检等制度加以规范.否则,让那些不具备专业知识、没有相应能力的机构担任管理人,将影响破产程序的进行,加大当事人的损失风险.其二,个人的执业资格如何确认.有人认为,并非所有律师、注册会计师等都能胜任管理人工作,故应设管理人资格考试制度.有人认为,破产管理工作对管理人的实务能力要求较高,仅靠考试不能保证其具有相应能力,所以还应强调通过考核的方式将具有实务经验与业绩的人吸收到管理人队伍中来.还有人主张,凡是具有律师、注册会计师资格的人即可取得管理人执业资格,无需再进行考试,否则将会造成新的市场准入障碍,出现垄断现象,妨碍公平竞争.没有特殊的资格管理制度,可能出现滥竽充数的现象；设置资格考试等制度,又可能造成市场准入障碍.这的确是个两难问题.考虑到我国首次建立管理人制度,应进行较为严格的管理,笔者曾主张,对个人担任管理人的执业资格由政府设置资格考试及考核制度,对机构担任管理人的资格根据法定条件认定.但在其后与中国注册会计师协会的负责人商谈此事时,其提出将政府的资格管理改为由有关协会培训后认定资格,不设置专门的执业资格考试.笔者觉得也有一定的道理.这样以折衷方式处理较为妥当.此外,对管理人资格问题的规定应当与新破产法同时出台,以保证有充分的实施准备时间.第四,消极资格规定不明.其一,“受过刑事处罚或者有其他不良记录”此规定过于严格,过失犯罪如交通肇事犯罪等似不应包括在内.另外,所谓“其他不良记录”中的“不良”包括哪些情况,“记录”是指由谁通过何种程序作出,均无相应解释,在实践中无法执行.其二,“人民法院认为不宜担任管理人的”包括哪些情况这可能会赋予法院过大的裁量权,侵害到他人的正当权利.新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任,如果法院认为不妥,发生矛盾如何处理,立法也无规定.在本次人大常委会审议时也有委员对这些问题提出异议.还应指出的是,在重整程序中的管理人即重整人更强调其对企业的经营能力,而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识.所以,有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格,职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选.新破产法草案也应对此作出区别规定,但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难.四、破产管理人的职责我国现行破产法及司法解释对清算组在破产清算程序中的职责有规定,主要是接管破产企业,清理、回收、管理、处分和分配破产财产,决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动,确认别除权、抵销权、取回权,代表破产企业参加诉讼和仲裁活动等事项.但在对清算组职责的规定中也存在一些问题.如最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第73条规定,清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知,要求债务人和财产持有人于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产.破产企业的债务人和财产持有人有异议的,应当在收到通知后的7日内提出,由法院作出裁定.破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向法院提出申请,经法院裁定后强制执行.据此,清算组向破产人的债务人和财产持有人所发出的清偿债务和交付财产的书面通知,其法律效力与民事诉讼法第191条规定的支付令相同,而且异议期间更短,这是不妥的.它使清算组的书面通知具有司法权行使的性质,不仅与清算组之法律地位不符,而且是对对方当事人诉讼权利的侵害.此外,法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议,采取裁定的方式处理,也是对其诉讼权利的限制与剥夺.笔者认为,清算组作为破产财产的管理人即民事争议的一方当事人可以也应当向破产企业的债务人和财产持有人发出要求其清偿债务或者交付财产的通知,但对方对此提出异议时,清算组应当通过诉讼程序解决争议.清算组向对方发出的书面通知,即使未获答复,也不能因此就具有可强制执行的效力.此外,根据有关司法解释规定,破产宣告后,破产企业是否继续生产经营,完全由法院或清算组决定.但因该问题对债权人的利益影响重大,所以管理人的此项决定应得到债权人会议的同意,不能由法院或管理人决定.在新破产法草案中,对管理人的职责作出了更为完善的规定.如管理人实施债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为,应当及时报告债权人委员会,经其许可.在第一次债权人会议召开之前,管理人有上述行为之一的,应当征得法院的许可.五、管理人的报酬与责任现行破产法对清算组的报酬问题没有规定.在司法实践中,由政府官员出任清算组成员的一般不领取报酬,律师、注册会计师等专业人员则领取报酬,数额由法院决定.各国破产立法均规定,管理人有取得报酬的权利.有的国家规定,管理人报酬的数额由法院决定,如日本、德国.通常,法院确定报酬数额时,需考虑破产案件的复杂程度、破产财产的规模大小、破产分配的比率高低、管理人花费时间、精力的多少以及其努力程度、同业收费标准等多种因素.在美国,为了防止托管人收取过高的费用,破产法对托管人的收费定了一个最高界限,即收费不得超过破产财产总额的3%至15%.新破产法草案规定,管理人有取得报酬的权利.管理人的报酬由法院还是债权人会议决定,也是立法中的争议问题.目前的草案规定,管理人的报酬由债权人会议决定.但在第一次债权人会议召开之前,管理人报酬由法院决定.笔者认为,由债权人会议确定管理人的报酬,客观上存在利益冲突问题,可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象,延误破产程序的进行,所以还是由法院确定较为适宜.但债权人会议对法院确定的管理人报酬有异议的,有权向法院提出进行调整的复议请求.此外,法律应考虑规定一个确定报酬的幅度标准,以利执行.新破产法草案规定,债权人会议有权选任管理人,所以管理人应对债权人会议负责,而不能仅对法院负责,否则就与选任机制不相符.清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正,还可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员.新破产法草案规定管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务,应尽善良管理人的注意.管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的,应当承担赔偿责任.管理人为多数人时,彼此间应承担连带责任.在新破产立法中,为保证对管理人违法失职行为法律责任的追究,笔者认为,对于机构担任管理人的应当参加执业责任保险.作者简介：王欣新,中国人民大学法学院经济法教研室教授、博士生导师,全国人大财政经济委员会破产法起草工作组成员.原载于法学杂志2004年第5期.。