劳动关系与劳动法讲座(124页)

劳动法与劳动关系 理论与实践专题讲座
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内容
第一部分：个别劳动关系调整：劳动合同法及其 实施条例解读及操作实务和风险规避
第二部分： 劳动关系理论 集体劳动关系调整：集体协商和集体合同 《劳动争议调解仲裁法》的十大风险提示
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《劳动合同法》制定背景
《劳动合同法》2005年12月27日十届人大19次会 议初次审议。第一部对劳动合同进行规范的法律 草案，针对当前劳动用工领域存在的不良现象， 加大了对劳动者的保护力度。
为什么要讲这个问题 劳务派遣对用工制度的影响 《劳动合同法》对招聘机制的影响 《劳动合同法》对培训机制的影响 《劳动合同法》对用人机制的影响 《劳动合同法》对留人机制的影响 《劳动合同法》对裁人机制的影响
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一、为什么要讲这个问题？
劳动、人事争议日益增 多，单位败诉比例居 高不下
规章制度可以作为审理 案件的依据。
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实施条例：不得招用非全日制用工
第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形 式招用被派遣劳动者。
非全日制劳动合同属于一种灵活用工形式，可以 随时终止，而且终止劳动关系无需支付经济补偿。
既有劳动标准高低之争， 又有法律性质之争；
既有适用范围方面的争论 （非正规就业，事业单 位），也有立法执法方面 的争论。
广泛争论、利益博弈、观 点争鸣、法理思辨。
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立法争论的焦点问题
1、立法宗旨和立法依据 2、适用范围是否包含事业单位聘用合同和非全日制 3、规章制度是否以及如何经过民主程序 4、劳动合同短期化问题如何规范和破解 5、集体合同是否要纳入立法之中 6、合同终止是否支付经济补偿以及标准 7、劳务派遣制度是否应规范以及如何规范 8、裁员的标准条件如何界定及程序如何规范 9、合同是否应当以书面形式订立以及不订立的处理 10、试用期如何规范以及竞业限制和违约责任如何规范？
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规章制度、合同存在问题
滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及 时修改、变更和完善对过去的规章制度 (2) 不合法：内容不合法；制定程序不合 法; 如医疗期停发工资等.
（3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化。
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为什么要讲这个问题？
3、 举证责任的要求
民事案件证据规则，以及《最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题 的解释》免除了劳动者的举证责任，规定： “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解 除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者 工作年限等决定而发生的劳动争议，用人 单位负举证责任。”
第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对 劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同， 除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动 者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动 合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单 位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
是否包括事业单位的聘用合同以及非全日制用工？ 适用范围：适度扩大了适用范围，规定劳动合同与聘用合
同并轨。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履
行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者 国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法 有关规定执行。
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劳动合同法及其实施条例解读及操作实务和风险规避
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民 办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳 动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适 用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳 动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照 本法执行。（兼顾历史特殊性）
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二、劳务派遣对用工制度的影响
用工制度的发展变化 劳动关系与劳务关系：
人力资源外包 劳务派遣的新规定及
其对HR的影响
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人力资源外包：劳动关系与劳务关系
规范的劳动关系 不规范的劳动关系（事实劳动关系）。 违法的劳动关系（童工） 内退、下岗、退休人员、停薪留职人员的
劳动，属于劳务关系。不适用劳动法。 正规部门的劳务用工：人力资源外包
举证责任的要求
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为什么要讲这个问题？
规章制度可以作为审理案件的依据。 要求企业制定、健全和完善规章制度 最高法院的司法解释：19条，用人单位根
据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定 的规章制度，不违反国家法律、行政法规 及相关政策规定，并已向劳动者公示的， 可以作为人民法院审理劳动争议的依据。
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劳动关系与劳务关系的区别
1、主体不同 2、关系不同 3、待遇不同：（工资、保险、福利、住房
公积金） 4、适用的法律不同 5、法定形式不同（书面、口头和其他如机
票等）
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劳务派遣行业，将面临一场大变革
1、对劳务派遣单位进行了严格规制
第57条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立， 注册资本不得少于五十万元。
第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同 双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权 益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。
（1）立法宗旨是否要坚持维护劳动者的合法权益？ 劳动合同立法要向“弱势群体”倾斜；劳动合同 立法不能“偏袒”劳动者。
（2）立法依据是否是《劳动法》？
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适用范围的争论
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人力资源管理面临的十大风险
1、规章制度制定、公示风险 2、事实劳动关系存续风险 3、无固定期限合同订立风险 4、试用期运用不当风险 5、员工流动便利风险 6、企业用工成本增加风险 7、不当裁员风险 8、劳务派遣运用风险 9、核心员工跳槽风险 10、个人承包使用风险
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立法宗旨的争论
备受关注的《劳动合同法（草案）》于3月20日正 式向社会公布，广泛征求意见。
2006年12月进行第二次审议。 2007年4月进行第三次审议。 2007年6月29日10届人大第28次会议审议通过，8章98条。 充分吸纳了各方意见并 Nhomakorabea出大幅修改。
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劳动合同立法存在重大分歧
既有立法思路和指导原则 的争论，又有具体法条的 争论；