法律漏洞的概述
法律漏洞的概述
我国民法的漏洞及其补充
我国民法的漏洞及其补充我国民法的漏洞及其补充「摘要」所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。
其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。
按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。
法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。
具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。
我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。
所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。
「关键词」中国民法法律漏洞补充方式自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。
以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。
但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。
原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。
一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。
（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。
这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。
（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。
由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。
（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。
法律漏洞及其填补
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凯尔森认为，如果承认法律漏洞并授权法官 予以补充，则可能导致立法权转移给司法机 关，造成所谓“司法僭越”。
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法律漏洞的肯定论
主要有自由法学、利益法学和现实主义法学。
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自由法学
埃利希和康托诺维奇为首的自由法学认为， 法律均存在漏洞，遇此情形，应自由探求生 活中的法予以填补，即用“活法”予以填补。
该生活事实被确定为法律调整范围内的事项； 第二，经对现行法进行检查判定，现行法对该生活
事实根本未作规定，或虽有规定但不完整，或作了 规定但不妥当，或出现了两个以上相互矛盾的规定。 这时，即可得出结论该生活事实存在法律漏洞。
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为什么要补充法律漏洞？
法律解释学认为，从法律的目的看，法律之 目的在于规范人与人之间的生活关系，协调 各种利益冲突，维护社会公平正义以及法律 秩序。
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利益法学
以赫克（Heck）为首的利益法学，认为法 有两个理想：完全安全性和完全的妥当性。 但立法者不可能同时满足此二理想。因此， 即使最好的法律也存在漏洞。
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拉伦茨先生认为，赫克的贡献在于他推翻了 法律无漏洞和法律逻辑自足的神话。他推翻 了那种认为对任何想象得到的案件，法律皆 已作了规定，因此，只要将其适用于既存的 规范，既可作出应当的判决的见解。他还推 翻了概念法学的见解，即可以从一般的法律 概念导出法律所未明文规定的新规范。
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法律漏洞的否定论
对法律漏洞持否定观点的法学派别主要有三： 自然学家布莱克斯通认为，在实在法之上 存在着一种高层次的、具有永恒不变性质的 自然法，因此法律由发现而来。法律本无所 谓漏洞，法官的职责只是去揭示埋藏在习惯 法中的既存法律，是为“法律发现说” （law-discovered theory)。在审判案件 时，法官处于“法律宣告者”的地位，法官 只是宣誓既存的法律，而无主动地为法律漏 洞补充之权。
法律漏洞及其补充
法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。
（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。
1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。
2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。
二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。
第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。
第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。
第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。
三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。
因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。
对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。
在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。
赵某案件中的法律漏洞(3篇)
第1篇摘要：赵某案件是一起备受关注的刑事案件，案件的审理过程中暴露出了一些法律漏洞。
本文将从案件背景、法律漏洞的具体表现、以及对完善法律体系的建议三个方面进行分析，以期为我国刑事司法制度的完善提供参考。
一、案件背景赵某案件是一起涉及巨额财产来源不明罪的刑事案件。
赵某原为某市某局副局长的妻子，后因涉嫌巨额财产来源不明罪被提起公诉。
在案件审理过程中，赵某辩称其财产来源合法，但无法提供相应证据。
法院在审理过程中，发现存在诸多法律漏洞，使得案件审理陷入困境。
二、法律漏洞的具体表现1. 巨额财产来源不明罪的认定标准不明确《中华人民共和国刑法》第三百九十五条明确规定：“巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有、挪用、侵占、私分、收受他人财物，数额巨大，且财产来源不明，数额特别巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产。
”然而，该法条并未对“巨额财产”和“财产来源不明”的具体标准进行明确界定，导致司法实践中认定标准不统一。
2. 财产来源调查取证难在赵某案件中，法院在审理过程中发现，对于财产来源的调查取证存在很大难度。
一方面，涉案财产涉及范围广，包括房产、车辆、存款、股票等多种形式，需要调查取证的工作量巨大；另一方面，财产来源的证明责任主要由被告人承担，但在实际操作中，被告人往往难以提供充分的证据。
3. 缺乏有效的法律程序保障在赵某案件中，法院在审理过程中发现，现行法律对巨额财产来源不明罪的审理程序缺乏有效的保障。
例如，对于被告人提供的财产来源证明，法院在审查过程中缺乏明确的标准和程序，导致审理过程中出现争议。
4. 缺乏有效的追责机制在赵某案件中，法院在审理过程中发现，对于巨额财产来源不明罪的追责机制不够完善。
一方面，对于被告人无法提供财产来源证明的情况，缺乏有效的追责手段；另一方面，对于协助被告人隐瞒、转移财产的行为，也缺乏相应的追责措施。
法律漏洞的概述
LOREM IPSUM
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2.概念法学派他们认为：
基于法律的“逻辑自足性”法律 不存在漏洞。法律概念的上下层属 关系构成法律体系，这一法律体系 有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概 念时，可求助于其上位阶更抽象的 概念，从该上位阶抽象概念演绎推 出解决案件所需的具体概念。从而 认为任何法律问题都可以在法律体 系内部解决。
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3.部分漏洞与全部漏洞：争议案件完全没有可供适用 的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是 部分漏洞。这种分类也是没有必要的，不能阐释清楚 法律漏洞，只能让人更加疑惑。
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LOREM梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将
四、法律漏洞的认定
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要填补法律漏洞，前提是确认法律漏洞的存在。但在司法实践中法 官要确认法律漏洞的存在并不是单纯套用概念，像运用数学公式解题那 么简单，而是要经历复杂的思维过程。
1.转化事实
对于任何一个案件而言，形成合乎裁判需要的案件 事实，即归纳案件要点，寻找案件核心，将生活事实 转化为案件裁判事实是司法过程的第一步。这也是认 定法律漏洞的第一步。
争议案件的生活事实是大量零散的、庞杂的、未 经加工的事实，法官寻找案件事实的核心的过程就如 在繁茂的大树上寻找一片最美的树叶，并不容易。这 不仅是对法官归纳能力的要求，更是法官法律熟悉程 度的展现，法官的思维过程其实一直在案件事实与法 律规范之间来回往复，不断将司法过程中查清的案件 事实归纳、提炼，并与法律规范进行比对，判断其是 否属于法律应当调整的范围，最终将其转化成规范的、 可供裁判适用的案件裁判事实。
法律方法论第五讲 法律漏洞
劳动合同无效未签订书面劳动合同 无需支付双倍工资
• 东莞市中级人民法院：尽管***公司与曾*华未签订 书面劳动合同，但双方确认就试用期、工资待遇 等曾达成了口头协议，曾*华对其学历和工作履历 造假的行为应认定为以欺诈手段使对方在违背真 实意思的情况下订立合同。根据《中华人民共和 国劳动合同法》第二十六条：下列劳动合同无效 或者部分无效：“(一)以欺诈、胁迫的手段或者 乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立 或者变更劳动合同的"的规定，本院确认***公司与 曾*华之间形成的劳动关系无效。
• 李绍兰之兄李绍乾在临清市潘庄镇前堤砖 厂工作多年。2004年9月15日6时许，李绍 乾在砖厂厂区内突发疾病，经抢救无效， 于次日6时30许死亡。李绍乾生前未婚，父 母均已去世，李绍兰作为其胞妹是其唯一 近亲属。李绍乾死亡后，其丧事由李绍兰 处理。后因临清市潘庄镇前堤砖厂未在法 定30日期限内申请工伤认定，李绍兰向临 清市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。
• 《工伤保险条例》第三十七条规定：职工 因工死亡，其直系亲属从工伤保险基金中 领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次 工亡补助金。劳动和社会保障部《因工死 亡职工供养亲属范围规定》明确规定：上 述“供养亲属”的范围包括兄弟姐妹。故 职工因工死亡后，所给付的工伤保险待遇 虽然由其直系亲属领取，但工亡职工的兄 弟姐妹等旁系近亲属并未完全被排除在依 法享受工伤保险待遇的范围之外。
• 从前述规定中，如果单从字面上去理解，似乎只 有狭义的书面劳动合同才存在确认无效或者部分 无效的问题，笔者认为，该种理解是没有理论依 据的，结合民法通则第五十八条关于无效民事行 为的规定，凡属民事行为，只要存在法定无效情 形，即可被确认为无效，且一旦被确定为无效， 自行为开始起就没有法律约束力，劳动者与用人 单位建立劳动关系的行为，属于民事行为自无争 议，故，未签订书面劳动合同，同样可以对劳资 双方建立劳动关系的行为的有效性与否进行确认。
论法律漏洞的司法补救
论法律漏洞的司法补救—从法官的角度考察[摘要]法律漏洞的客观存在，要求法官必须予以补救。
尽管法律漏洞的发生原因不同，漏洞类型各异，但就其补救的司法技术而言，主要有法律解释、漏洞补充、法律推理。
法官运用上述技术补充法律漏洞时，法官的学识、道德、偏见等主观因素，以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等因素均对法官产生不同程度的影响，从而增加了司法判决的不确定性。
由于我国法官深受司法制度的束缚以及自身素质的制约，因而他们遇到法律漏洞时存在着明显的保守主义倾向，这显然与我国社会转型期法律漏洞层出不穷的现状是极不协调的。
因此，必须采取有效措施以发挥我国法官补充法律漏洞的积极作用。
本文从法官的角度切入，考察了法官补充法律漏洞的司法技术，以及影响法官运用司法技术补充法律漏洞的各种主客观因素，并提出了一些切实可行的相关对策。
全文由五个部分组成，各部分要点如下：第一部分、法律漏洞概述：法律漏洞是指由于各种主客观原因，使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而与立法目的相悖，造成法律适用的困难，法律规定的欠缺状态只有同时违反立法计划时才属于法律漏洞。
可见，它具有内容上的欠缺性以及与立法目的的相悖性两个重要特征。
法律漏洞根据不同的标准可以分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞；部分漏洞与全部漏洞；碰撞漏洞。
第二部分、补充法律漏洞的司法技术，主要有法律解释技术、漏洞补充技术以及法律推理技术。
法律解释技术包括狭义法律解释、价值补充以及法律漏洞补充；漏洞补充技术包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充；法律推理技术包括解释推导、还原推导、演译类比推导、辩证推导以及衡平推导。
法官运用上述技术时，由于法官主观因素的大量渗入，从而使补充法律漏洞的司法判决具有很大的不确定性。
第三部分、法官的学识、道德、偏见以及社会主流价值取向、公共政策、制度环境等主客观因素均对法官补充法律漏洞的司法活动产生不同程度的影响。
法律漏洞及其补充
法律漏洞及其补充法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。
（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。
1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。
2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。
二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。
第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。
第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。
第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。
三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。
因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。
对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。
在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。
016第十八章法律漏洞的填补(法理学—第三编法的运行)
第十八章法律漏洞的填补一、法律漏洞的概念我们说大部分法律适用活动过程中，需要特定机关或法律人对现有法律文本表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择活动，也就是只涉及法律解释，以此来应用于待决案件。
但是有时也会出现待决案件遇到无法律规定，也就是在法律规范中产生空白，也就无法进行法律解释的现象，也就无法为案件裁判提供答案。
出现这种现象是因为…….但在相关案件发生后大部分法律适用活动只涉及法律解释,但有时仅靠法律解释无法为案件裁判提供答案。
因为立法者的理性和预见性是有限的,无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地加以法律规定。
此时,对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定，也就是在法律规范中产生空白。
但在相关案件发生后,很多时候(主要为民事领域)法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。
《拿破仑民法典》第4条就规定,“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时,得依拒绝裁判罪而追诉之”。
此时,法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。
所谓漏洞,指的是违反计划的不圆满性。
相应地,法律漏洞指的就是违反立法计划(规范目的)的不圆满性。
换言之,也就是关于某个待定法律事实问题,法律依其规范目的应有所规定,却未设规定。
法律漏洞不同于法外空间。
漏洞不是简单的缺失状态,而是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。
例如,花瓶和花盆上可能都存在一个洞,但花盆有洞是合乎目的的,而花瓶有洞却是不合乎目的的,只有后者才被认为是“漏洞”。
同理,法律规范的缺失可能是合乎目的的,也可能不是合乎目的的。
合乎目的的缺失被称为“法外空间”,也就是原本就不应由法律来调整的领域。
任何社会,即使是法治社会,都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域,如友谊和爱情。
对于这些社会关系,法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。
法律的这种不圆满状态并不违反立法计划,因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划,因而不属于漏洞。
法律解释学第九章 法律漏洞填补概述
四、法律漏洞填补的基本原理
• 法律漏洞填补的概念 • 法律漏洞填补的特征 • 法律漏洞填补的方法
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案例Ⅲ
• 2008年 8月，鑫通达公司向广源公司购买高档医疗器材 数套，总价款52万元。双方在广源公司办公地点签订了 买卖合同，约定货到以后 1个月内付款。为了保障价款 的支付，合同同时约定，鑫通达公司以其票面金额为30 万元的远期汇票质押（合同载明了汇票编号）。在合同 签订的当天，鑫通达公司虽然交付了票据，但是没有携
• 法院应该保护谁？
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《物权法》第34条
• 无权占有不动产或者动产的，权利人可以 请求返还原物。
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《物权法》第一百零七条
• 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗 失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处 分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道 受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但 受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购 得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付 受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费 用后，有权向无处分权人追偿。
法律漏洞的概念
• 法律漏洞是指法律规范具有不合目的性，即法律规范本 身未能反映其所追求的目的，导致“实然”（实际状态） 与“应然”（应当的状态）的不一致。“应然”是衡量 是否有法律漏洞的标准，而这种衡量是通过应然与实然 的比较进行的，两者具有的差距即为“漏洞”。（孔祥 俊）
• 法律漏洞，是指因人类理性之局限，立法者无奈或者故
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款 规定。
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法律漏洞填补的概念
• 法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续 造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法 官根据一定的标准和程序，针对特定的待 决案件，寻找妥当的法律规则的活动。
法律的漏洞
法律的漏洞法律的漏洞是指法律制度中存在的缺陷、不足或可被人利用的漏洞，使得法律在实施过程中无法完全实施或无法达到预期的效果。
法律的漏洞通常是由于立法时考虑不周或遇到特殊情况而产生的，下面将从三个方面来详细讨论法律的漏洞。
首先，法律的漏洞可能是因为缺乏明确的定义或条文。
法律的制定需要准确、明确的定义和条文，以便能够在实践中得到有力的执行。
然而，由于某些问题的复杂性或社会变化的快速性，法律的制定者难以预见到所有情况并提前设置相应的条文。
这就导致了法律可能存在模糊的定义和缺乏适用范围的情况，从而产生了法律的漏洞。
其次，法律的漏洞还可能是由于执行机关的不合理操作或行动导致的。
一部完善的法律往往需要一个合理的执行机关来确保其有效实施。
然而，在实践中，可能会出现执行机关不统一、部门之间不协调、执行力度不足等情况，这都会导致法律的漏洞。
比如，某项法律规定违法者应受到处罚，但具体的刑罚标准没有明确界定，执行机关根据个人主观判断来决定刑罚的轻重，就可能导致判决不公。
最后，法律的漏洞还可能是因为社会环境的变化而导致的。
法律是一个相对稳定的制度，但社会是一个动态的发展系统，不断变化的社会环境会带来新的挑战和问题，从而导致法律的漏洞。
特别是在科技进步和经济全球化的背景下，社会问题随之增多并变得更加复杂，传统的法律制度往往无法及时适应这种变化，从而出现法律的漏洞。
法律的漏洞带来的问题有很多，首先是公正和公平性的问题。
如果法律的漏洞导致某些人能够逃避法律制裁，或某些人能够利用漏洞获得不合理的利益，就会破坏社会的公正和公平性，增加社会的不稳定性。
其次是法律的权威性和可信度问题。
法律的制定和执行必须是有权威性和可信度的，如果法律存在漏洞，就会损害法律的权威性和可信度，人们对法律的遵守和尊重也会减少。
为了解决法律的漏洞问题，我们可以采取以下几种方法。
首先是加强法律的制定过程，包括严格的立法程序和专业的立法团队，以确保法律的可行性和完善性。
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补作者：王丹丹来源：《山东青年》2016年第04期摘要：法律漏洞是指法律规定的不圆满性，它的存在具有必然性，这主要是由人类认识能力的局限性、法律的普遍性和稳定性与社会现象的特殊性和多变性之间的矛盾以及作为法律摘要载体和表达手段的语言文字的局限性所决定的。
对于法律漏洞的填补主要有类推适用、依习惯法、目的性扩张和目的性限缩等方式。
关键词：法律漏洞；漏洞认定；漏洞补充一、法律漏洞概述（一）法律漏洞的概念现在学界对于法律漏洞的存在已经予以了承认，但是对于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。
卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部的一个令人不满意的不完整性。
法律概念范围内的漏洞是指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。
”[1]拉伦茨对于法律漏洞的定义是：“违反计划的不圆满性。
”[2]博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁的判决原则的新情形。
”[3]台湾学者黄茂荣承袭了恩吉施的定义，他认为法律漏洞是指法律体系之违反计划的不圆满状态，所谓违反计划是指法律在功能上释然不及与应然之规划或期待的标准。
法律的功能在于伸张法律的正义，事法律至上的正义透过其规范机能实现到人类的生活上来，如果一个生活类型未受法律规范，那么在该生活类型所发生的问题就找不到法律上的答案。
如果该问题经判断认为不适合归属与“法外空间”，则这种情形之存在便是法律对该问题的不圆满性。
[4]梁慧星先生则认为，法律漏洞是指现行体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。
[5]国内法学界的学者也大都赞同这类定义，都是以制定体系内违反法律体系的不圆满性或不完全性来界定法律漏洞的含义。
（二）法律漏洞的类型对于法律漏洞概念的理解的不同，所以对于法律漏洞的分类也有所不同。
德国学者对于法律漏洞作如下的分类。
第一种，法的漏洞与制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其个体的立法意图上没有漏洞，但构成的法秩序整体却存在不圆满性。
但是多数的学者对此都不认同，因为法秩序整体是一个开放的、处在不断发展过程中的系统，不能同个体的制定法那样拥有统一的立法意图，因此我们所说的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。
关于法律漏洞
关于法律漏洞法律漏洞的研究1、问题的提出我国法律在改⾰开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经⽐较完善。
但是同发达国家相⽐，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地⽅，同时法律体系⾃⾝所具备的开放性特点，也是的法律⾃⾝存在着不完善的情况，⽽且法律制定⼈员在制定法律时的知识和认知⽔平，使得法律条⽂本⾝存在对事物的规定的⽋缺，使得法律在产⽣之初就⼴泛地存在漏洞。
我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，⽽且我国从传统的⼈治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要⾛。
因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。
法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。
法律上的漏洞为我国百姓的⽇常⽣活和执法部门的⽇常⼯作带来了很多的不便。
如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采⽤何种⽅法对法律的漏洞进⾏填补，是我国⽬前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进⾏分类定性并且制定相应的补救措施，是⼀个⼗分值得研究的⽅向，本⽂正是在这种情况下进⾏研究的。
2法律漏洞的相关概述在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进⾏必要的区分。
法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据⼈的⾃然⾏为⽽产⽣的。
⽐如每个⼈的所产⽣的亲情或者每个⼈的恋爱关系等。
⼈类产⽣的这些⾏为本⾝没有被法律所规定，⽽且在这些⾏为内产⽣的相关纠纷不能按照法律的规定进⾏调整，⽽只能按照⼈类对事物的认知以及惯有的⽅式进⾏。
综上所述，法律在这类⽅⾯的确实就不能称之为法律漏洞，⽽只能看成是法外空间。
那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。
刘⼠国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成⽂法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响⽽使得法律规定的内容出现的不完善⽽使得法律在使⽤上形成了⼀定的困难。
法律漏洞
论法律漏洞摘要：法律漏洞是伴随着法律的产生而产生的，法律的漏洞是不可避免的。
法律漏洞指法法中得缺陷与矛盾。
其存在有三个方面原因：法律自身特点和性质的原因，立法者及其自身阶级立场的原因，不断调整变化的社会关系原因。
法律漏洞主要有四大类型，分别为原始漏洞与嗣后漏洞，明知漏洞与不明知漏洞，明显漏洞与隐藏漏洞，形式漏洞与实质漏洞。
法律漏洞概括起来可以从两方面消除或减少它：立法角度防止其产生和司法角度去弥补。
法律中存在漏洞虽影响法律的效度和信度，但对法制的完备也有重要作用。
关键词：法律漏洞；概念；认定；产生原因；类型；补充措施一、法律漏洞的概念及认定1、法律漏洞的概念“一个国家的法律是其民族精神的体现。
”然而，根据当时制定法律时的环境和人们局限性的认识以及法律自身所具有的滞后性，导致制定出的法律或多或少的都存在一些漏洞。
那么对于法律的漏洞又是如何定义的呢？中外法学家、学者都给出了自己的定义。
德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞的通常定义是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”[1]。
拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。
在我国，台湾学者梁慧星在《民法解释学》中将法律漏洞定义为：“现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。
杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难”[2]。
此外法律漏洞所存在的一些显著特征也有助于我们更加深刻的了解它。
首先，法律漏洞是一种不完全性，现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用。
其次，法律漏洞发生在现存的法秩序内。
最后，法律漏洞违反立法者意愿。
因此，综合以上法律漏洞的概念、特征，可以将法律漏洞的概念定义为：根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。
2、法律漏洞的认定“认定漏洞的过程就是发现漏洞的过程。
法律漏洞真实案例
法律漏洞真实案例在现代社会，法律漏洞是司法实践中常见的问题。
法律漏洞指的是法律规定存在不足或不完善的地方，导致在具体案件中产生解释困难或者执行难题。
下面我将结合一些真实案例，来说明法律漏洞在实际生活中的影响和应对方法。
首先，我们看一个关于消费者权益保护的案例。
某消费者购买了一款手机，但在使用过程中发现存在质量问题，要求退货或者换货。
然而，根据现行的《消费者权益保护法》，对于非质量问题的退货或者换货，法律并未做出明确规定。
因此，消费者在维护自己权益时遇到了困难，这就是一个典型的法律漏洞案例。
其次，我们来看一个关于网络侵权的案例。
一位网民在社交平台上发布了一篇原创文章，但后来发现有人将其文章复制转载到其他平台，并且未经授权进行商业传播。
在维权过程中，该网民发现现行的《著作权法》并未对网络转载和商业传播做出明确规定，导致维权困难。
这也是一个典型的法律漏洞案例。
最后，我们来看一个关于劳动合同纠纷的案例。
一位劳动者在与用人单位签订劳动合同时，未能明确约定双方的权利和义务，导致在劳动关系解除后发生了纠纷。
在维权过程中，劳动者发现现行的《劳动合同法》对于劳动合同内容的明确性并未做出明确规定，使得维权过程变得复杂和困难。
这同样是一个典型的法律漏洞案例。
针对以上案例，我们可以看到法律漏洞在实际生活中的影响。
为了解决这些问题，我们需要采取一些措施。
首先，完善相关法律法规，对于存在漏洞的地方进行修订和补充，以确保法律在具体案件中的适用性和有效性。
其次，加强司法解释和裁判规范，通过司法实践的积累和总结，对于法律漏洞的具体案例进行规范解释，为相关当事人提供更多的法律依据和保障。
最后，加强社会宣传和教育，提高公民的法律意识和维权意识，让更多的人了解自己的权利和义务，避免因为法律漏洞而产生的纠纷和冲突。
总之，法律漏洞在实际生活中是一个不可忽视的问题，我们需要通过各种途径来加以解决。
只有不断完善法律制度，加强司法保障，提高公民法律意识，才能有效应对法律漏洞所带来的问题，为社会的公平正义提供更好的保障。
法律方法之法律漏洞
法律方法之法律漏洞：
1.开放的漏洞：许霆案中，ATM机是否属于金融机构？其属性直接决定许霆
是否构成盗窃金融机构罪。
一审中判其死刑，可知法院定义ATM机也是金融机构。
但二审请示最高人民法院，最终把罪刑改为5年有期徒刑。
最终最高人名法院也没肯定的将ATM机定义为金融机构。
显然此案中对金融机构的解释存在开放的漏洞。
2.隐藏的漏洞：某人与军人配偶长期通奸并造成军人夫妇情感破裂，但并未
与该配偶同居或结婚。
我国《刑法》第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或结婚的构成破坏军婚罪。
最高人民法院从立法精神出发，认为该规定目的在于保护军婚，上述情景实质上以破坏军婚，故认为应以这条规定处理。
此案中，随双方并无上述法规的行为，及同居或结婚，但实质破坏了军婚，构成隐藏的漏洞。
最高法院是立于立法目的，将其行为模式扩张了。
3.超越的漏洞：南京“组织同性卖淫案”轰动全国。
法律上卖淫都是指发生
异性之间的性交易。
《刑法》上也无规定组织同性卖淫罪。
若按照罪刑法定原则，是不能追究组织者的刑事责任的。
最终在请示后全国人大决定仍以组织卖淫罪定罪量刑，判其有期徒刑8年，罚金人民币6万元。
此案中，显然立法者未曾考虑到同性之间的性交易行为，构成了超越法规的漏洞。
而从全国人大的决定中可知，由于社会发展与犯罪性质，性别已不成此罪要件。
且其犯罪性质组织卖淫罪相同，故以此罪定刑。
10法3纪浩锭。
法律漏洞与司法适用
法律漏洞与司法适用【内容提要】法律漏洞是客观现象，其可分为必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。
面对法律漏洞，司法者应分清类型，采用不同的处理规则。
【关键词】法律漏洞/司法适用/刑法规范……所谓法律漏洞，指的是“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定”的法律现象。
［1］法律漏洞是一客观现象，再完美的法律都无法完全避免疏漏。
司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使司法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。
且看以下两个案例。
案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！公安机关在查处一经济犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。
经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。
根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。
犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。
在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。
最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。
此时，问题发生了。
不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。
问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。
刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。
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漏洞分类，原因在于我们研究法律漏洞理论就是为填
补司法实践中的法律漏洞服务的。填补法律漏洞时， 首先应当考虑这一法律体系的立法意图，这样才能确
定采取何种填补方式，更好的完善法律。
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之所以会出现如此多的分类方式，原因在于学者们
定义了不同的法律漏洞，对法律漏洞性质的认识角度 也不相同。笔者认为对法律漏洞进行分类的目的应是
关系构成法律体系，这一法律体系
有逻辑自足性：当缺乏某下位阶概 念时，可求助于其上位阶更抽象的
概念，从该上位阶抽象概念演绎推
出解决案件所需的具体概念。从而 认为任何法律问题都可以在法律体
系内部解决。
肯定说：法律有漏洞
1.社会法学派是一个从社会学的角度
研究法律制度和法律现象的学派，他们 认为法是一种社会现象，法律制度的来
于其自身的局限性。其一，立法者观察能力有限，不
可能预见到将来的一切问题；其二，立法者表现能力 有限，即使预见到将来一切问题，也不可能在立法上 完全表现。
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3. 以惹尼为代表的科学学派认为，
人类创造的法律困于人类当时当地的 认识范围，具有不可避免的滞后性， 法律漏洞的出现也就不可避免。
对于任何一个案件而言，形成合乎裁判需要的案件 事实，即归纳案件要点，寻找案件核心，将生活事实 转化为案件裁判事实是司法过程的第一步。这也是认 定法律漏洞的第一步。 争议案件的生活事实是大量零散的、庞杂的、未 经加工的事实，法官寻找案件事实的核心的过程就如 在繁茂的大树上寻找一片最美的树叶，并不容易。这
法官要在现行的法律规范中寻找适用于该案的法律规则，若
找得到，就进行下一步的案件审理工作 ， 若找不到，而争议 案件的事实又属于应当规定的情形，则可以认定法律对于争 议案件存在漏洞。当然，认定法律漏洞存在时，法官必须十 分谨慎。因为一旦认定法律漏洞存在，就不止牵涉到对个案 的裁判，更可能牵涉到对现行法律规范体系的评价。法律漏 洞的认定过程，实际上也就是判断争议案件所反映的利益关 系是否已经被法律所规范，而这种利益关系是否值得被法律 保护的过程。即利益的值得保护性是确定法律漏洞是否存在 的标准。只要该利益有被保护的需要，法官都有必要探究。
不仅是对法官归纳能力的要求，更是法官法律熟悉程
度的展现，法官的思维过程其实一直在案件事实与法 律规范之间来回往复，不断将司法过程中查清的案件 事实归纳、提炼，并与法律规范进行比对，判断其是 否属于法律应当调整的范围，最终将其转化成规范的、 可供裁判适用的案件裁判事实。
2.法官找法
裁判事实整理完毕之后就需要进行法律漏洞寻找的工作。
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3.部分漏洞与全部漏洞：争议案件完全没有可供适用 的调整规范就是全部漏洞，有调整规范但不完全就是 部分漏洞。这种分类也是没有必要的，不能阐释清楚 法律漏洞，只能让人更加疑惑。
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LOREM梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将
法律漏洞的概述
CONTENTS
法律有无漏洞之争及其评价
法律漏洞的概念
法律漏洞的类型 法律漏洞的认定源自一、法律有无漏洞之争及评价 1.学术之争
对于法律漏洞之存在与否，在法学理论发展进程中一直 存在争议。各派学者从自己不同的理论角度出发，得出或肯 定或否定的结论。
否定说：
肯定说： 法律有漏洞
法律无漏洞
2.应当规范而无规范。即该法律漏洞的存在违反立法目的。而违反 立法目的的原因可能是因为立法者未能充分预见法律规范所调整的
社会关系，也可能是社会的发展变化使得法律规范所调整的社会关
系超出了立法者的知识范围而根本没有预见的可能。而如何判断“ 立法目的”，我们认为比较客观的标准是法律的内涵目的或社会公 众的意愿，但实际上认定法律漏洞是法官司法实践活动的一部分， 法官的法意识在判断过程中也起到了一定的作用。
是“法律宣示者”，他们只是宣示既
存的法律，而没有积极主动的法律漏 洞填补权。
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2.概念法学派他们认为： 基于法律的“逻辑自足性”法律 不存在漏洞。法律概念的上下层属
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否定说：法律无漏洞
1. 以英国著名法学家布莱克斯顿为代
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表的自然法学派认为：
在实在法之上存在永恒不变的自然 法，因此法律是由发现而来的，法律 不存在什么漏洞，法官只需揭示埋藏 在习惯法和自然法中的既存法律即可 轻松完成案件裁判工作法官的地位只
二、法律漏洞的概念
虽然现在学界的通说承认了法律漏洞的存在，但什么是 法律漏洞，理论界并没有统一的意见。
德国学者卡尔·恩吉施提出：“漏洞是在一个整体内部
的一个令人不满意的不完整性。法律概念范围内的漏洞是
指，法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。”
美国学者博登海默将法律漏洞称为“法律未曾规定简洁
2.对上述争议的简要评析
（ 1 ） 以上关于法律漏洞存在与否的学说都看似各有道理。法律追求
稳定性和正当性，而人类社会是不断向前发展的，法律的稳定性与发展 的要求之间的矛盾必然存在，完全正当的法律只在自然法层面上才会出 现。在我国这样的成文法系国家，制定法的天然属性——滞后性使其不 可能涵盖社会生活的一切细节，法律漏洞的存在更是必然的。因此，我 们认为：制定法必然有漏洞。
源就是社会制度和社会现象。社会是不
断进步和发展的，随之而来的是法律漏 洞的必然存在。
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2.以赫克为代表的利益法学派认为，完全的稳定性 和完全的妥当性是法律的两个理想，但法律的稳定性
与发展性必然冲突，而法律的妥当性是几千年来法学
家及法律工作者一贯追求却从未达到的价值目标，实 在法的立法者不可能完全满足这两个理想，因此法律 漏洞必然存在。立法者无法满足这两个理想的原因在
谢谢观看！
法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞。 “明显漏洞是指某种事件，依法律所使用的词语的 意义，和依立法者或准立法者意思，均不能涵盖，隐 含漏洞是指某种事件，依法律所使用词语的意思，已 被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应 被法律所涵盖。”
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更有学者认为应当从填补法律漏洞的角度来对法律
可以为不同类型的法律漏洞找到最适合的填补方法。
我们较为赞同梁慧星先生的分类，将法律漏洞分为明 显漏洞和隐藏漏洞。
四、法律漏洞的认定
A
B
要填补法律漏洞，前提是确认法律漏洞的存在。但在司法实践中法 官要确认法律漏洞的存在并不是单纯套用概念，像运用数学公式解题那 么简单，而是要经历复杂的思维过程。
1.转化事实
法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞。 “明显漏洞是指某种事件，依法律所使用的词语的 意义，和依立法者或准立法者意思，均不能涵盖，隐 含漏洞是指某种事件，依法律所使用词语的意思，已 被法律所涵盖，但依立法者及准立法者意思，本不应 被法律所涵盖。”
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LOREM梁慧星先生按与法律所使用的词语意义的关系将
对上述争议的简要评析
（ 2 ） 在民事案件中，法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判，
法官的漏洞填补权应当被适当允许；而刑法是公法，核心原则是罪刑法 定原则，刑法的明确性是人们得以确定自由与违法行为的界限的依据。 如果允许法官填补法律漏洞，则可能超越刑法的可预测范围，人们的自 由就得不到保障。而本文讨论法律漏洞问题是为了在司法实践中为法官 填补法律漏洞的活动提供一定的参考，因此，本节内容虽不否认刑法法 律漏洞的存在，但主要论述的是针对民事法律体系的法律漏洞。
三、法律漏洞的类型
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对于法律漏洞的含义理解不同，导致学者 对法律漏洞也有不同的分类。德国学者对法 律漏洞的分类主要有以下几种：
1.原始漏洞与后发漏洞：立法时就已经存在的漏洞是原始漏 洞，而后发漏洞是指立法时不存在，但因为社会的发展使情 况发生变化而出现的漏洞。
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2.认知的漏洞与未认知的漏洞：标准是立法者在制定法律的 当时是否已经认识到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律 时已经认识到存在法律漏洞，但是他们认为这些问题可以在 司法进程中由法院或法理学者去探索得出，所以故意不在制 定法中规定，这样的漏洞就是认知的漏洞；如果漏洞的存在 是由立法者的过失或者疏漏造成，则称为未认知的法律漏洞。
的判决原则的新情形”，简单的说，就是“未规定案件”
的情形。
大陆学者梁慧星先生 则认为，法律漏洞是指现行法体
系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。
（不完全性。也就是说现行制定法体系上存在缺陷，此缺 陷的存在影响了现行法律功能的发挥。）
我们认为，法律漏洞就是指制定法对于争议案件应当规范但由 于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争议案件的适当法律规 则之情形。具体来说法律漏洞有以下几个特征： 1.争议案件裁判规则欠缺。再庞大的法律体系都难以涵盖社会生 活的方方面面，在司法实践中，法官无法找到适用于争议案件的具 体规范时，我们就可以认定法律在争议案件的这一领域存在法律漏 洞。即使可以找到法理，但没有适用于该争议案件的具体裁判规则 时，仍然可能存在法律漏洞。因此我们这里所说的裁判规则欠缺， 指的是针对具体的争议个案的裁判规则欠缺。