对行政裁量基准现阶段存在问题的分析

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一、据“周文明诉文山交警案”“重庆烟民被拘案”折射出的问题

2007年8月“周文明诉文山交警案”一审法院文山县人民法院虽然认为该决定适用法律正确，但根据这个红头文件改判80元。云南省交警大队不服，提出上诉。二审法院撤销一审判决，维持交警原处罚。

据报道，2009年8来自湖北省孝感市的赵某成为重庆市公共场所吸烟被拘第一人，理由是在重庆市朝天门金海洋批发市场内吸烟，被行政拘留5天，引起公众的强烈质疑。对赵某的拘留，重庆市消防部门声称依据的是公安部8月底发布的一则通知。

对比上述两个案例，不难发现，各地对行政裁量基准的认识并不一样。就“周文明诉文山交警案”来说，在法律规范的适用方面，行政裁量基准是由上级行政机关以规范性文件形式做出，是内部的规定，违反此裁量基准做出的行政行为并不会导致该行为的违法。由此可以看出在行政裁量基准兴起之初，“行政裁量基准的法律效果仅及于行政系统内部领域”的观念根深

蒂固。而相反，在“重庆烟民被拘案”中，恰恰是依据公安部的红头文件，而非当时的《消防法》。根据2009年的《消防法》规定，“违反规定在具有火灾、爆炸危险场所吸烟的，处警告或者500元以下罚款;情节严重的处5日以下拘留。”可见公安部下发的通知，是将“违规吸烟处罚”进行限缩性解释，将公共场所吸烟解释成“情节严重”的适用情形，这与裁量基准的细化本旨是相切合的，这一规定在此案件中可以看作是行政裁量基准。虽然那些规范、规定在形式上是行政机关的内部规定，对行政机关的执法活动产生了拘束作用，但就功能实际意义而言，这些规定会对外部行政相对人的合法权益、权利义务等均产生重大的影响。

二、行政裁量基准的内涵

对于行政裁量基准的界定，2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》中提到，“行政执法部门根据使用规则确定并实施的行政执法的具体标准即裁量基准”。在理论界对裁量基准的定义持不同看法，余教授认为“行政裁量基准不是执法人员颇具个性化的、经验性的、甚至是随机的考量，而是相对统一的较为结构性、程式化的要求，以规范性文件的形式存在，用来规范行政裁量的行使。”周佑勇教授给出的定义“在法律规定的裁量空间内，行政机关根据立法者

的意图及比例原则等要求，结合执法实践的经验，将法律规范预先规定的裁量范围按照涉及的不同事实情节加以细化，做出相对固定的具体判断标准即为行政裁量基准。”

笔者赞同周佑勇教授体现出行政裁量基准特点的定义，裁量基准的定义应体现裁量正义，正如周佑勇教授所说“根据各种不同的事实情节”更好地实现个案正义。根据上述定义不难看出，无论是规范性文件还是理论界的观点，均是将行政裁量基准设定为对预先规定的裁量权进行细化、量化，并设以具体标准。

三、行政裁量基准在现阶段存在的问题

(一)三城市粮食局对《国家粮食流通管理条例》第44条第4项和《粮食通监督检查暂行办法》第25条的裁量细化标准及反映的问题以《定州市粮食局行政处罚自由裁量权细化标准(试行)》(2011年11月1日发布)，《株洲市粮食局行政处罚裁量权基准(试行)》(2011年3月17日发布)，《无锡市粮食局行政处罚自由裁量基准》三城市的规定作为对比。

1.各地对于“未建立粮食经营台帐”这一情形，存在巨大的“剪刀差”。就拿定州市和株洲市为例。定州市将处罚分为企业和个体工商户，为了与株洲市更为统一的比较暂时忽略这两种分类，概括来说，定州市

将“未建立粮食经营台帐”的处罚设定在3000-50000元;而株洲市对这一情形的规定是40000-50000元。对比这两地我们可以发现，对于上限都为50000元，但下限却存在天壤之别，这已经不是简单的误差了，如果同一个行政相对人，在定州市和株洲市都犯了“未建立粮食经营台帐”这一处罚情形，在定州要比在株洲少交37000元的罚款，对于个体工商户来说这将是一笔较大的输出，这明显与公平原则相背离。因此，这种不同地域存在的巨大的“剪刀差”是我国现阶段行政裁量基准存在的明显问题。

2.《无锡市粮食局行政处罚自由裁量基准》第2条和第4条的规定，这两条中“仍未改正”与“拒不改正”有什么区别，在行政主体在适用这一裁量基准时是以什么为依据呢?是看行政相对人是否有主观上的悔改?还是看行政相对人是否有明确表示不改正的意愿?亦或是看行政相对人是否有改正的积极准备行为?灵活的裁量基准可以规避一定程度上裁量权行使的僵化，但是上述的裁量基准却无法兼顾灵活性与个案正义的平衡，如果度掌握不好，同样会导致“同案异罚、处罚不公”的现象。

(二)以文章的两个案例来说明

1.“周文明诉文山交警”一案中，一审法院认为云

南省厅制定的文件具有法律约束力，作为被告的文山县交警队在个案裁量时应受到其约束，并以罚款显失公平为由做出变更判决。二审法院则做出相反判决，认为“公安厅的文件充其量是规范性文件，属于内部约束行为，不具备法律效力”，故以被告依据法律作出处罚并无错误而撤销一审判决，驳回原告诉讼请求。就此案的一审、二审判决可以看出对于行政裁量基准的适用并没有固定的标准。

根据我国《行政诉讼法》的相关规定，上位法优于下位法，对于所涉及的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，二审法院选择忽略，符合《行政诉讼法》的要求，二审法院的判决依据该法律是无异议的。但是在云南省此处罚标准已经推行并被公众所熟知，而行政机关在对行政相对人进行处罚时舍弃此处罚标准适用《行政处罚法》，行政相对人的信赖利益如何保障，导致公众对行政裁量基准的推行产生抵抗的心里同时对行政机关的信赖会有所降低。

2.“重庆烟民被拘一案”在当时成为公众热议的话题，在当时新浪网的调查问卷显示，万的网友中有53%是对这一处罚持质疑态度的。根据8月底公安部发布的通知，虽然没有明确说明是裁量基准，但看其内容，实质是对《消防法》第63条的规定进行了“一刀切”