国务院决定行政许可设定权问题与规制

国务院决定行政许可设定权:问题与规制作者：沈福俊来源：《社会科学》2012年第05期摘要：《行政许可法》第14条第2款所规定的国务院决定的行政许可设定权是特殊状态下的临时性权力，国务院依据这一职权所设定的行政许可应及时转化为法律、行政法规设定的行政许可。

国务院《行政许可决定》设定的500项行政许可存在数量庞大、个别主体不规范以及没有及时转化为法律、行政法规所设定的常规性行政许可等问题。

为保证《行政许可法》第14条第2款的实施，应由国务院制定相关规范，从明确行政许可设定的“必要性”标准、规定行政许可实施的“临时性”期限、控制行政许可设定的数量以及完善对行政许可的评价机制等方面，对国务院决定行政许可权设定权进行必要的规制。

关键词：国务院决定；行政许可设定权；临时性；必要性；规制中图分类号：文献标识码：A 文章编号：作者简介：沈福俊，华东政法大学法律学院教授（上海 200042）一、问题的提出《行政许可法》第14条第2款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

”这一规定赋予了国务院可以决定的方式设定行政许可的职权。

依据这一规定，国务院于2004年6月29日公布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《行政许可决定》），自2004年7月1日起施行。

《行政许可决定》称，“依照《行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。

由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目，根据《行政许可法》第14条第2款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。

为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施，国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。

有关实施行政许可的程序和期限依照《行政许可法》的有关规定执行”，并以附件的形式发布了《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》。

2009年1月29日，国务院又发布《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》，明确对《行政许可决定》附件中的部分项目进行修改：“一是将第12项的项目名称，由‘跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更审批’修改为‘融资性担保机构的设立与变更审批’；将实施机关，由国家发展改革委改为省、自治区、直辖市人民政府确定的部门。

二是将第373项的项目名称，由‘外国通讯社及其所属信息机构在中国境内开展经济信息业务审批’，修改为‘外国机构在中国境内提供金融信息的服务业务审批’；将实施机关，由新华社改为国务院新闻办公室。

三是将第374项的项目名称，由‘外国通讯社在中国境内发布新闻信息业务的审批’，修改为‘外国通讯社在中国境内提供新闻的服务业务审批’；将实施机关，由新华社改为国务院新闻办公室。

”根据《行政许可法》第14条第2款的规定，国务院以决定形式设定的行政许可应当属于临时性行政许可。

但是，自2004年6月《行政许可决定》设定了500项行政许可，直至2009年1月国务院对其中部分事项进行局部修改之外，该500项行政许可中的大部分至今仍然以国务院决定设定的形式存在，从而使《行政许可法》第14条第2款所规定的“国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”的职责基本处于一种虚置状态。

为此，加强对国务院决定行政许可设定权的规范与制约，就成为保障《行政许可法》第14条第2款实施的一个重要问题。

二、国务院决定行政许可设定权之性质一般认为，国务院制定决定的职权，来源于《宪法》第89条关于国务院职权的规定，该条第1项赋予国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。

国务院决定是针对某个方面的具体事项，不按照行政法规制定程序制定的规范性文件。

这种文件并不是行政法的渊源。

由于根据《宪法》规定国务院决定并不是行政法的渊源，对于国务院以“决定”的形式设定行政许可，在《行政许可法》立法阶段是有争议的。

国务院提请审议的《行政许可法》（草案）规定：“本法规定可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规、国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可。

”在审议中，一些委员、地方和专家指出，设定行政许可是一种立法行为，“国务院有普遍约束力的决定”在制定程序和法律效力上与行政法规有所不同，不宜与行政法规并列。

考虑到一些临时性的、紧急的事项，在来不及或者不需要制定法律、行政法规的情况下，还需要国务院以行政许可的方式进行管理。

因此，草案二次审议稿对此作了修改，规定“必要时，国务院可以采用发布决定的形式设定行政许可。

实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时将该行政许可事项提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规”。

这样修改，规定了两个方面的限制：一是国务院发布决定只有在“必要时”，即在确有需要的情况下，才可以采用这种方式；二是在颁布之后，应当尽快制定法律或者行政法规。

在对草案进行三审时，有的常委委员和有关专门委员会仍然认为，应当取消国务院采用决定的形式设定行政许可的规定。

也有委员指出，对国务院设定行政许可的决定，需要规定一个期限，比如有效期1年。

经研究认为，行政许可涉及到公民、法人的权利，一般应由法律、法规作出规定。

但是，考虑到我国现阶段的实际情况，在社会公共管理的某些领域，立法的条件和时机尚不成熟，但又需要实施必要的行政管理，在有些情况下，也需要国务院采取临时性的行政许可措施，比如；一是新闻、出版等意识形态领域里的一些事项，比较复杂和敏感，立法的条件不成熟，又需要管住、管好，常常要运用行政许可来管理；二是改革开放过程中，在国企改革、社会保障等方面有一些试点、试验的事项，由于是局部地区实施，或者还有待积累经验，也需要国务院发布决定设定行政许可；三是我国加入世界贸易组织后，一些国家在贸易方面，对我国采取禁止、限制或其他歧视性措施时，为了采取相应的报复性措施，需要实施进口许可和配额管理等临时性行政许可。

基于以上考虑，认为规定国务院采用发布决定的方式设定行政许可是必要的乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法及释解》，中国致公出版社2003年版，第76-78页。

由此可见，由于国务院决定的非法律渊源性质，导致规定其行政许可设定权过程中的争议不断，有学者甚至认为《行政许可法》第14条第2款是一个“破天荒”的规定应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第187页。

，其原因就在于一个并不属于法律规范的国务院决定被赋予了理应由立法性文件承担的职能。

然而，虽然国务院决定的行政许可设定权最终被法律所确定，但考虑到国务院发布的行政决定在制定程序上不够规范和完善，也缺乏有效的事后监督审查机制，立法对国务院采用决定的方式设定行政许可作出了严格限制：一是国务院发布决定设定行政许可只有在“必要时”，即在确有需要的情况下，才可采用这种方式。

在正常的情况下，国务院应通过制定行政法规的方式设定行政许可。

二是其在实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

因此，《行政许可法》赋予国务院决定行政许可设定权，是一种“来不及立法”且又为行政管理所必需的“临时性权力”。

这种权力的行使，应当严格遵循法律的规定，其不仅要符合法律所规定的“必要性”准则，而且对于在实施以后还将继续实施的行政许可，应当及时提请全国人大或者常委会制定法律，或者由国务院自行制定行政法规，将非正常状态下所设定的行政许可转化为“正常状态”下的行政许可，从而体现法律对社会事务的常态管理。

因为“行政许可的内容是国家一般限制或禁止的活动。

许可行为是对符合条件的对象解除限制或禁止，允许其从事某项活动，享有特定权利和资格的行为。

……许可事项必须有明确的法律规定，许可是建立在普遍限制和禁止基础上的解禁行为。

因而，对于大多数人而言，它是限制公民法人活动自由的行为”应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第245页。

从《行政许可法》对行政许可设定权的规定也可以看出，对于行政许可这样一种对公民、法人个体予以授益而以限制大多数人的权利和自由为宗旨的行政行为来说，其设定权必须严格加以控制。

而授权国务院可以决定的方式设定行政许可，仅仅是在特定情境之下对特殊情况的一种“照顾”，而非行政许可设定权的正常状态。

同样，在国务院决定所设定的行政许可实施以后，及时将其转化为法律、行政法规设定的行政许可，不仅是国务院应当履行的一项义务，更是将行政许可设定权纳入法治轨道的一项重要举措。

三、《行政许可决定》以及实施状况分析（一）《行政许可决定》存在的问题国务院于2004年6月29日以《行政许可决定》的方式设定了500项行政许可，应当属于一种非正常状态下所设定的行政许可。

其设定背景，正如《行政许可决定》所言，是“依照《行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。

由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《行政许可法》第12条规定事项的行政审批项目，根据《行政许可法》第14条第2款的规定，现决定予以保留并设定行政许可”。

可以确定，国务院以《行政许可决定》的方式设定的该500项行政许可，是在《行政许可法》实施之前，由法律、行政法规之外的规范性文件（包括部门规章）所设定的行政许可。

而法律、行政法规之外的规范所设定的、在全国范围内实施的行政许可，包括部门规章或一般规范性文件所设定的行政许可，随着《行政许可法》的实施，将归于无效。

因为《行政许可法》明确排除了国务院部门规章有设定行政许可的权力，同时，《行政许可法》第17条又明确规定，除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

因此，从这一角度而言，国务院以《行政许可决定》的形式，将确需保留的行政许可进行设定，有其合理性和必要性。

然而，经仔细研究《行政许可决定》，我们还是发现它存在如下几个方面的问题：第一，设定的行政许可数量过于庞大，涉及的部门过多。

严格来说，《行政许可法》第14条第2款所规定的国务院决定的行政许可设定权，与常规性职权相比，理应是一种辅助性、临时性的权力，是在特别“必要”的情况下才可以行使的权力。

因此，它不应当是一种涉及范围广泛的权力，而是针对个别情况实施的权力。