最高额抵押担保的法律风险提示

遇到担保法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

最高额抵押担保的法律风险提示目前，最高额抵押担保是我行较常采用的一种担保方式，但在担保实践中，仍然还存在一些认识误区及操作环节中的风险隐患，法律部门曾多次就其中一些风险点发出过风险提示，但问题仍时有发生，为此，我们对最高额抵押担保进行了一次较全面的梳理分析，以期能对目前面临的一些现实问题起到一定的帮助。

一、关注最高额抵押合同填写方面的法律风险

我行制式合同文本《最高额抵押合同》适用于抵押人以动产或不动产作为抵押物为抵押权人提供最高额担保的业务，与《动产抵押清单》、《房地产抵押清单》等配套使用。虽然作为制式合同，需要填写的部分不多，但在业务检查和诉讼中，曾出现过诸如将最高额抵押合同中的债务人写错、空白处未以斜线划去导致出现阴阳合同、主从合同未衔接等低级错误。因此信贷业务人员应高度重视合同文本的规范化填写，除避免出现上述问题外，还需注意以下必要条款：

（一）关于被担保的“最高债权余额”。我行使用的《最高额抵押合同》第一条“担保的债权最高余额”应该如何填写？理论及实务曾经对此有两种不同的观点，即本金最高限额说和债权最高限额说，前者认

为，最高限额是本金，至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等，本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；后者认为，最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额。目前的理论界和司法实务均倾向于后一种观点，即债权最高限额说。《最高院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解和适用》一书条文释义部分也称被担保债权确定时存在的债权利息、违约金、损害赔偿金，不论在被担保的债权确定时是否已经存在，都属于抵押担保最高限额的范围。目前我行在湘潭、永州等地也相继发生了法院按照最高限额说判决的案例，即按约定的最高债权余额判决我行享有优先受偿权，超出部分的利息等不享有优先权。因此在确定债权最高余额时应根据担保人的资信及财务状况，将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在内，以防范因按本金填写而导致债权发生额控制不当，造成担保人对实际债权余额超过最高限额部分不承担担保责任的风险。推荐填法：（1）按总行制度填写：总行《中国农业银行信贷业务担保管理办法》第61条：订立最高额抵(质)押合同，.......约定债权发生期间1年以内（含1年）最高额抵(质)押合同担保的债权最高余额应不小于项下主债权本金合计的1.2倍，1年以上最高额抵(质)押合同担保的债权最高余额应不小于项下主债权本金合计的1.35倍。（2）从进一步防范法律风险角度出发，建议在担保的债权最高余额处可填写抵押物的评估值。

（二）正确勾选被担保的主债权业务品种范围。我行制式合同第一条第1款第（1）项要求对最高额担保的债权选择相应业务种类，在勾

选时应覆盖授信批复所规定的业务品种。推荐填法：宁多勿少、全部勾选，并将未列明但有可能会办理的信贷业务品种写明在“其他业务”栏中。

（三）担保债权的确定期间应注意主从衔接。《物权法》第203条第1款规定最高额抵押所担保的债权为“一定期间内将要连续发生的债权”，即将来之债，同时将《担保法》没有规定的“最高额抵押权设立前已经存在的债权”即既成之债也可纳入担保范围之中。我们在填写中一是应注意借款合同借款期间与借款凭证借款期间的区别。我行《最高额抵押合同》第一条第1款第（1）项约定“抵押权人自年月日起至年月日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权”，该期间为最高额担保债权的确定期间。鉴于实践中借款合同借款期间和借款凭证上债权实际形成日存在间隔期，实际办理业务时，应确保贷款实际发放日不超出此约定期间。二是如需将已发生但未到期的贷款纳入到最高额抵押合同项下，需要填写第一条第1款第（2）项。实践中有部分经营行采用在“其他事项”条款中注明的方式，只要能明确表示出银行与抵押人均同意对此债权提供最高额担保的合意，法律上亦不存在风险，但从合同规范角度，建议尽量填写在第一条第1款第（2）项中。

二、关注最高额抵押登记的法律风险

（一）抵押登记机关要求使用登记机关制式合同文本。

实践中，在办理登记时，部分登记机关要求使用登记机关的制式文本，填写也得按照登记机关的要求，这往往会导致抵押合同的部分内容与我行同客户签订的合同内容不一致。如部分抵押登记机关在抵押合同中注明为最高额抵押，但在担保的债务最高额填写上仅填写了贷款的本金，且约定抵押权的有效期间。抵押权的有效期间是法定的，登记机关的此项约定当然无效，但其有关担保债务最高余额的约定则大大增加了我行的法律风险。

因此，为了更好的维护我行的权益，在办理最高额抵押登记时，应当首先建议登记机关在其抵押合同中载明最高额抵押的相关内容，包括在合同中表明为“最高额抵押合同”、债权确定期间、担保的债务最高余额等。而从抵押合同的总体效力来讲，最好办法是在登记机关的制式合同中约定“本合同内容与银行《最高额抵押合同》（或《最高额担保个人借款合同》等）不一致时，以银行的《最高额抵押合同》（或《最高额担保个人借款合同》）为准”的条款，以此来避免因两份合同约定不一致导致约定无效的后果。

（二）登记主管部门要求对抵押物分摊登记。

在最高额抵押担保中，大多数客户往往采取以多套房地产设置最高额抵押担保，有些登记部门采取的方式是：每套房产均担保一定额度的

债权，多套房产所担保的债权金额加起来等于《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”。这样产生的风险是，在资产处置过程中，即便其中一套房产的拍卖价款足以清偿所有贷款，但是法院只支持银行在该套房产所担保的额度内优先受偿。同时，分摊登记所引起的另一个不利后果是：导致《他项权利证书》上所载的债权金额加起来与《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”不一致情形的出现，即所有《他项权利证书》上所载的债权金额加起来大于或小于《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”。《担保法》司法解释第61条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，当《他项权利证书》中所载的债权金额小于《最高额抵押合同》中约定的“担保的债权最高余额”时，就可能出现部分债权脱保的风险。

（三）关注顺位抵押问题。

法律规定抵押物价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。我行制式合同中已有约定未经抵押权人同意，抵押人不得对抵押物进行再抵押。但实践中，由于各种原因，有需要办理第二顺位抵押的情况，如在需重新办理最高额抵押权登记时，有些借款人因贷款金额大无法同时归还贷款，由于不能注销原抵押登记（因为原抵押登记项下所担保的主债权并未获得清偿，注销可能存在一段时间的脱保），又无法提供新的抵押物，此时就只能采取顺位抵押的操作模