论代位权及其实现方式

论代位权及其实现方式代位权制度是一项古老的民事诉讼制度，它是为了保护交易的公平安全设立的。

当债务人不履行到期债务，又怠于行使到期债权时赋予债权人必要的救济，以保全其债权。

代位权的实现方式有两种：代位诉讼与代位执行。

我国在20世纪90年代分别确立了代位执行制度与代位诉讼制度，但是二者在程序设置上都存在一定的缺陷，特别是因为两种制度并存，于是产生诸多问题，因此应在完善代位诉讼的前提下，及时废止代位执行。

标签：代位权制度；代位诉讼；代位执行一、代位权制度概况所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负迟延责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。

债权人为行使此种债权代位权，以自己为原告，而以第三债务人为被告，提起诉讼，请求法院判决第三债务人应对债务人为一定的给付，此种诉讼即债权人代位诉讼。

(一)代位权制度的国外立法情况代位权制度最早是由《法国民法典》第1166条明确加以规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，它就存在于法国古老的习惯法中。

法国古法中的代位权制度是由债权人本身行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行规定的不足，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。

由于该项权利仅能在诉讼上行使，因此法国学者将之称为“间接诉权”。

起初在法国古法中，代位权的行使必须得到法院的许可，但由于该种规定经常造成程序的繁杂、迟延及无益的费用，因此在民法典的规定中删去了这样的规定，仅在第788条保留。

大陆法系的《德国民法典》与《瑞士民法典》都未规定代位权制度。

《日本民法典》仿照《法国民法典》在第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。

但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。

债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。

但保存行为，不在此限。

”《意大利民法典》对代位权制度也有专门的规定，但该法典称代位权为“代位诉权”，并将之作为专节规定于第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”之中。

在英美等国的民事执法中，代位执行程序被称为扣押第三人持有的债务人财产程序，也称伸手抓住第三人持有的债务财产程序。

它是指债权人(扣押人)阻止欠债务人(被扣押人)款项或应把有形动产交给后者的第三人(次债务人)支付或交付给债务人，并在可能时请求法院命令已被扣押的财产清偿他的债权。

该程序涉及三个当事人即债权人、债务人及其债务人和两个债权。

(二)代位权包含的内容代位权在内容方面主要包括三方面。

1、代位权的成立要件。

债权人行使代位权应具备以下条件：(1)债权人对债务人的债权合法。

只有合法的债权债务关系才能受到法律的保护，这是债权人取得代位权的前提。

(2)债务人怠于行使其债权。

这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

在没有任何行使障碍的情况下，对于这些该行使又能够行使的债权，债权人却没有及时行使。

(3)债务人怠于行使权利的行为对债权人构成损害。

由于债务人怠于行使其权利，使得债务人应得到的利益没有得到，进而影响到债务人与债权人之间债务的履行，这样就损害到了债权人的债权，使得债权具有不可能实现的危险。

(4)债权具有不可能实现的危险。

由于债务人的财产可能不足以清偿债务，使得债权人保全债权成为必要。

2、债权人代位权的行使应由本人来进行，即债权人应以本人名义代债务人向第三人行使其权利。

债权人在行使代位权时有两种方式：径行方式和诉讼方式。

径行方式即为代位申请执行，而诉讼方式即为代位权诉讼。

3、行使的效力。

债权人行使代位权的效果直接归属债务人，即便第三人直接向债权人给付也是如此。

债权人代位权体现了债的对外效力，突破了债的效力的相对性(即只对债务人有效)这一限制，从而使债的效力扩至原本和债权人无直接法律关系的第三人。

债权人代位权所体现的对外效力，为代位权诉讼和代位申请执行提供了实体法上的理论依据。

(三)代位权制度设置的目的之所以要设立代位权制度，首先，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。

按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的法律关系的当事人，即案件的直接利害关系人(是否是直接利害关系人，首先应当以原告的诉状声明的为准，因为原告起诉时不能对案件进行实质审查，只能从诉状上判断当事人是否为案件的直接利害关系人。

但法院在诉讼中应随时予以调查)。

另外，按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。

依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。

但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。

案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。

因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。

在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场秩序和商业道德。

其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，是债的保全制度的发展。

因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。

再次，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于此，应当给予债权人必要的救济。

因此，代位诉权是维护市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。

各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。

(四)代位权的性质首先，代位权是债权人可以以自己的名义行使债务人权利的权利。

因此可以肯定的第一点就是，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。

债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。

其次，代位权是债的保全，是一种法定的债权的权能。

它非源自当事人的约定，而必须由法律明确加以规定。

因为，在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。

债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。

但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易的安全，债务人对此项财产之处分又不得不受到限制。

代位权正是法律在平衡债权人与债务人的利益、债务人的意思自治与交易安全后设立的制度。

再次，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利有所不同，行使此种权利经由诉讼程序(代位诉讼)所得的判决效力不及于代位权人而及于原权利义务关系的主体。

(五)代位权的效力1、对债权人的效力。

一方面，债权人对行使代位权的必要费用，有权要求债务人予以清偿，该费用由债务人承担：另一方面，如债务人对他人的履行拒绝受领，则债权人有权带债务人受领。

债务人进入破产程序时，应将行使代位权获得的财产列入破产财产。

2、对债务人的效力。

代为行使的直接效果归属于债务人。

债务人对其债务人的请求权或者有关的权利归于消灭，所获得的财产的所有权归债务人，债务人不得以此财产为自己清偿。

如果债务人不主动履行债务，债权人可以以强制执行程序而受偿。

二、代位权的实现方式从各国立法来看，代位权的实现方式有两种：代位诉讼和代位执行。

(一)代位诉讼代位权诉讼是根据完整的诉讼理念设计的。

程序保障要求任何人在经过司法程序确认承担法律义务之前，都应获得充分有效的抗辩机会，否则这种确认缺乏正当性。

未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。

因此在确认债务人与其债务人之间是否存在债权，或债权额的范围如何等问题上，应经过审判程序加以判断。

在此过程中，法院必须保证当事人出庭，保障其行使充分的辩论权，给予充分的抗辩机会和适当的救济机会，并公开在法庭上依照法律程序作出裁判。

而且法院判决应当根据当事人主张的事实、当事人在法庭上的举证等问题做出裁判。

只有这样，才能体现民事诉讼理念的公平性、对等性，才能切实保障当事人的合法权益。

为此代位权诉讼应涉及以下问题：(1)当事人问题，包括当事人的适格问题、债务人的诉讼地位、多数债权人之诉讼问题。

(2)代位诉讼管辖问题。

(3)诉讼标的问题。

(4)当事人诉讼权利和既判力问题等。

(二)代位执行代位执行是指被执行人不能履行生效法律文书确定的义务，而对第三人享有债权的，法院可依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。

代位申请执行在程序法上依据的是执行力扩张理论和略式诉讼程序理论。

1、执行力扩张理论。

执行力扩张理论是指针对某债务人的执行名义针对扩大了的执行对象和执行范围事实的强制执行。

在现代强制执行法中，执行力扩张理论实际上就是实体法中债的对外效力在程序法中的体现。

在一定条件下，以执行名义可以对执行名义确定的当事人之外的其他人强制执行，执行力的扩张实际上即执行效力的扩张，同既判力的扩张同属判决力的扩张。

代位申请是执行力扩张的具体表现。

债权人依据执行名义申请对债务人为强制执行，实际上就是执行力扩张而及于第三人也即执行名义转作用于第三人。

第三人因此必须履行的理论。

2、略式诉讼程序理论。

略式诉讼程序理论是指针对特定的诉讼标的而采取简略诉讼，迅速简便快捷地解决纠纷，实现权利。

在代位申请执行程序中，蕴含着关于第三人债务的“假定——确定”过程，即在代位申请执行下，人民法院依申请执行人的申请对第三人发出履行通知。

第三人如不提出异议，亦不履行，则人民法院对第三人强制执行。

三、我国代位权制度的实现方式及存在的问题我国代位权制度确立于1992年，其中最早确立的是代位执行制度。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十七节执行程序第三百条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。

该第三人对债务没有异议但又在通知书的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。

1998年7月18日，最高人民法院公布并实施的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第六十一条至六十九条可以说是对《意见》第三百条进行了注疏论证，对执行第三人的到期债权进行了规范、细化。

但是《规定》第六十三条指出：第三人在履行通知指定的期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。