关于债权人代位权制度的探讨
论债权人的代位权
的名 义而 不能 以债 务人 的名 义行 使代 位权 ， 且 不 并 能随 意处 分债 务人 的权 利 ， 则 应对 由此 给 债务人 否 造成 的损失 承担赔偿 责任 。 代 位 权不 同 于代 理权 。一 是 名 义不 同， 理人 代
权 ， 不 能再行使 代 位权 。 但
（ ） 务人 须 迟延履行 到期 债务 三 债
务 人 现有 之 权 利 。依 照我 国《 同法 》 规定 ， ” 合 之 可行 使 代 位 权 的债 权 ， 必须 是 债 务 人 现 有 的债 权 。 务 债
人 的期待 权 或 取得 权 利 的权 能如对 要 约 的承 诺 ． 均 不 能 代位行 使 。
为 了确保 债权 的实现 ， 护交 易安全 ， 国民法 保 各
使债权 人 的权 利。
第三 ， 债权人 在 行使代 位权 的过程 中应 以 自己
大都设 立有 债的 担保 制度 。代 位权 作为一 种法律 制
度正式 确立 于法 国 。《 国民法典 》 １ ６ 法 第 １６条规定 ： “ 债权 人 得行 使债 务 人 的一 切权 利 及诉 讼 。但 权 利
收稿 日期 ：０ ６ ０ — ０ ２０ ． ８ ３ －
作者简介： 任春野 （９ ４ ） 男 ， 阳市人 ， １７ 一 ， 沈 沈阳广播 电视大学高职 院， 讲师 。
一
３ ５—
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沈阳教育学院学报
２ ０ 年 第 ４期 ０６
权 的 立法 目的要 求 。代 为 主 张 的对 于第 三 人 的权
是 以被 代理 人 的名 义实 施 民事 法律 行 为 的， 位权 代 人是 以 自己的名 义 实施 民事法 律 行 为 的； 是 权 限 二
我国代位权制度存在的问题及完善措施
我国代位权制度存在的问题及完善措施【摘要】代位权作为一种法律制度正式确立于法国。
代位权制度是民法中债的保全制度的一种。
它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时,由法律赋予债权人代位行使债务人的债权,以保持债务人的责任财产的一种制度。
本文从代位权中存在的不足进行阐述并对代位权的制度中存在的不足提出了几点完善建议。
【关键词】代位权债权人债务人次债务人一、代位权的概念所谓代位权,是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人债权时,债权人为保全自己的债权,请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的权利,又称为代位诉权或间接诉权。
二、我国代位权制度存在的不足通过对代位权相关理论的研究和根据《合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》等我国现行的相关代位权的规定并结合现实进行分析,我国的债权人代位权制度仍有一些漏洞和不足。
1.产生法律上的冲突(1)与有关执行制度产生冲突以及存在的执行困难第一,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第三百条规定的是“代位申请执行”制度,该制度与代位权制度会发生冲突,如依据现行代位权的法律规定和依据代位申请执行制度,对于多债权人都可以依据这两项制度在法律实现自己的债权,这样会产生冲突,使两种制度在最后都无法执行,因为在法律上并没有规定两种制度的效力的高低问题。
第二,债权人可以向债务人申请债权,也可以向次债务人提起代位权诉讼,这样就可能产生了两份生效的法律文书,而两个清偿者之间又不是连带关系,导致不知该执行那个生效的法律文书。
(2)债务人怠于行使其权利难以确认导致债权人举证困难债务人怠于行使其权利难以确认。
债务人债权一到期,判断是否怠于行使权利困难,不利于人民法院的掌握。
债务人不积极(怠于)行使自己的权利而有害于债权人的债权是恶意还是过失难以认定这样导致债权人举证困难,因为债权人起诉第三人(债务人的债务人)因债权人与第三人未发生经济往来,除了债务人和第三人主动提供,需要他们配合才能完成诉讼,否则无法知晓其债权是否到期以及债权的种类、数额。
债权人代位权的性质辨析
极 的不 行使 它的到 期债权 ， 以此 又对债权 人造 成 了损 害 ， 那么 债 得 到 自己的债权 必须 通过 强制执 行程序 。 权 人就 能通 过人 民法 院要求 以自己的名 义代 位行 使债 务人 的债 权 的权 利 。 《 法 国民法典》 早在 １ ８ ０ ４ 年 就 制定 了对 债权 人 的代 位
规 定 制定 债权人 代位 权 ， 不 管是理论 还 是实 践方面 都起着 至关 债权 人 的代 位权 不是请求 权更不 是代理权 ， 债 权人 的代位权 是债
而 不是 以 重要 的作用 。 而法 律意 义上 的债具 有严格 的相 对性 ， 对于 第三人 权 人 以他 自身名 义 向次债 务人行 使债务人 的一种 权利 ， 来讲 ， 债 权债 务关 系是不 能发生 法律 效力 的， 它只对 债权 人和债 债 务人 的 名义更 不是 代理 人的 名义来 行使 自己债 务人 权利 的 。 务人 有着特 定 的约束 作用 ， 对于 债权人 来说 ， 它只 能让特 定的债 （ ３ ） 我 们在 探究对 债权 人代 位权 的性质 时， 可 以将 其 理解为 一种 务人 行使 自己的债务 ， 而 对其 他人 是不会 产 生影响 的。 就代 位权 管理权 。 根 据之 前的观 点 ， 债 权人 的代位权 不 是通过 实现债 权 人
▲｛ Ｉ ｝ Ｊ 占缸金
◆ 学术 前 沿
２ ０ １ ３ ・５ （ 上）
债权 人代位权 的性质辨析
刘 国庆
摘 要 债权人代住权是合同保全制度的重要组成之一， 它是对债的一种保全制度， 是专门为债务人不积极的行使 自己权 利从而危及到债权， 由国家法律赋予债权人代位行使债务人的债权， 以此可以保证债务人责任财产的一种制度。我国对债 权人代位权的制定体现了民事立法的重大进步， 在保障债权人债权的环节中债权人代位权起着极其关键的作用。同时， 作 为法定的代位权， 不管当事人双方是否提前约定好 ， 债权人都有权利依法行使 自己的权利。本文依据代位权的一些重要理 论， 对我国债权人代位权制度的性质进行辨析和探讨， 且对其提出一些观点， 期望能帮助修改和完善我国债权人代位权制度。
债权人代位权制度浅析论文-法律论文论文-论文
债权人代位权制度浅析论文,法律论文论文,论文债权人代位权制度浅析论文摘要本文由代位权制度确立的时间及背景出发,从古今中外国家和地区对代位权制度的产生、发展谈起,阐述了代位权制度在我国立法和司法实践中的逐步运用、发展和立法上的设立，从学理上对我国当前债权人代位制度进行了解析。
对债权人代位权的特征、代位权成立具备的要件、代位权行使的性质要求、范围要求、主体要求、程序要求以及对债权人、债务人、次债务人的效力等方面进行了全面的论述。
然后，依据代位权制度在行使条件、行使方式和客体方面，对我国现行债权人制度和传统的债权人制度进行了比较。
最后，从我国债权人代位权的制度价值角度，剖析了新合同法债权人代位权制度解决我国现实生活中大量存在现实问题和债权人代位权行使动因不足问题，同时也提出了债权人代位权制度中打破了债权平等原则和债权人代位权行使的结果效益问题。
关键词：债权人代位权制度新合同法对债权人代位权制度的确立，为我国解决现实生活中大量存在的“三角债”问题提供了一种有效的法律途径，是对传统理论规定的重大突破，通过诉讼途径行使代位权，使得代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，解决了债权人代位权行使动因不足的问题，大大调动了债权人行使此权利的积极性，突破了传统的“债权相对性”原则，打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利，使得债权人可以直接对次债务人【1】提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施，不仅节约了交易成本，而且还解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。
总之，债权人代位权制度的设立简化了诉讼程序，是对传统代位权理论即“入库规则【2】”的一种大胆突破，体现了中国特色，确保了债权人利益的尽早实现。
一、我国债权人代位权制度确立的时间及背景早在1804年，《法国民法典》中关于“债权人得行使债务人的一切权利和诉权”的规定，确立了债权人代位权及代位诉权。
随后，相继一些国家和地区亦有了此类规定。
债权人的代位权分析论文
债权人的代位权分析论文摘要：债权人的代位权，是债的保全制度的一种。
我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。
所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。
它是债权人所固有的实体法上的一种权利。
它的效力及于债权人、债务人和次债务人。
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用与物权相比，债权具有相对性。
其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。
债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。
但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。
债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。
考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉假设干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。
该制度确实立是对债的相对性规那么的突破，是债的对外效力的表达，也是保护债权人利益的重要规那么和制度。
债的保全制度在我国确实立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。
本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点代位权作为一种法律制度正式确立于法国。
债权人代位权诉讼理论问题研究（李蓉湘潭大学法学院副教授）
债权人代位权诉讼理论问题研究（李蓉湘潭大学法学院副教授）债权人代位权诉讼理论问题研究李蓉湘潭大学法学院副教授上传时间:2007-1-30代位权和撤销权是债的保全制度的核心内容，我国《民法通则》中没有规定这些制度，只是在最高院的司法解释中有不甚完善的零星规定。
而学者们多认为仅有债务人责任制度和债的担保制度，还不足以保护债权人的利益，还应建立债的保全制度，以适应市场经济体制下对市场主体的保护。
新颁布的《合同法》第73条、74条明确规定了债权人的代位权和撤销权，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（1999年12月1日通过，1999年12月29 日实行）第11至29条则作了更为详尽的规定，从而正式建立了我国的债的保全制度。
关于代位权制度，实体法学者已从实体法角度对其进行了较为深入的研究，然而这种制度不仅仅涉及到实体法，债权人代位权诉讼作为一种诉讼制度，有关理论和实践问题同样应当受到重视。
本文旨在通过对债权人代位权诉讼的几个理论问题的研究，寻求完善这项诉讼制度的方法。
一、债权人代位权诉讼之当事人问题大陆法系民事诉讼法理论通常从两个层面上界定当事人这个概念：一是实际诉讼当事人，即当事人是以自己的名义发起诉讼的人（程序法意义上的当事人）；二是适格当事人，即当事人是对争议的诉讼标的有管理权和处分权的人（实体法意义上的当事人）。
适格当事人包括如下几种：1.讼争法律关系的主体，这是最常见的当事人类型；2.对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，如破产财产管理人、遗嘱执行人、遗产管理人等；3.因自己的权利义务与讼争的法律关系或权利有某种联系而要求本案判决并取得主体法定权益的人，相当于大陆民诉法学中的第三人（广义上的当事人）；4.公益上的当事人，如请求给付海难救助费的船长；5.被权利关系主体赋予诉讼实施权的第三人，如选定当事人[1]（P148.P162）。
这两个层面的内容可以概括成三个因素：即诉讼行为人、诉讼名义承担人、实体权利享有人，这三种因素组合不同，可构成三类不同类型的当事人（或参加人）。
债权人代位权制度研究
债权人代位权制度研究一、引言债权人代位权制度是指当债务人违约或无力偿还债务时，债权人可以通过向第三人转让债权，从而使第三人取代原债权人的地位，以寻求债务的履行。
这一制度在保护债权人权益、促进债务履行方面具有重要意义。
本文将对债权人代位权制度进行研究。
二、债权人代位权的含义和作用1.保护债权人的利益。
债权人代位权使债权人能够及时收回债权，防止债务人逃避债务或以其他方式损害债权人利益。
2.促进债务履行。
债务人违约或无力偿还债务时，债权人代位权可以促使债务得到及时履行。
第三人接替原债权人的地位，可以追究债务人的责任，推动债务的履行。
3.降低诉讼成本。
债权人代位权可以通过转让债权的方式减少与债务人的诉讼纠纷，减轻债权人的诉讼成本。
三、债权人代位权的实现方式1.协议转让。
债权人与第三人达成协议，将债权转让给第三人，并且债务人也同意接受第三人作为债权人。
2.精神转让。
债权人在行使债权时，明示或默示地表示将债权转让给第三人，使第三人成为债权的有效持有人。
3.法律转让。
债权人通过起诉或申请强制执行程序，将其债权强制转让给第三人。
四、债权人代位权制度的问题与展望目前，债权人代位权制度在我国尚存在一些问题1.制度规范不足。
我国对债权人代位权制度的规范尚不完善，相关法律法规需要进一步细化和明确，以保护债权人的权益。
2.实践中存在的困难。
在实际操作中，债权人代位权的行使面临一些难题，如债务人抵押债权的情况下，债权人是否可以行使代位权等。
未来，我国应该进一步完善债权人代位权制度，以便更好地保护债权人的权益和促进债务的履行。
具体而言，可以从以下几个方面加以改进：1.加强法律法规的制定。
制定更为详细和明确的相关法律法规，包括对债权人代位权的行使条件、转让程序等进行规范，以保障债权人的权益。
2.完善相关机制。
建立健全债权人代位权的实施机制，包括转让程序、债务人配合等各方面的配套机制，提高债权人代位权的实效性。
3.增加宣传和教育力度。
合同保全中代位权设立的意义是什么(保全行为的代位权)
合同保全中代位权设立的意义是什么（保全行为的代位权）保全的代位权法律主观：合同保全中的代位权应该如何理解债权人代位权是债的保全制度的一种。
所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
合同的保全方式有代位权合同保全的两种方法分别是行使代位权和撤销权，这两种措施都是通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保证债权人权益的合法实现。
代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。
行使代位权所需要的条件有哪些债务人怠于行使权利。
须债务人履行债务迟延。
须有保全债权的必要。
我国《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该项债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
所以说债权人的代位权是指一种保全人的法定权利的一种制度。
司法考试宪法学辅导:债权人代位权代位权是一种法定的权利，代理权一般须被代理人的授予。
代位权的目的是为了保全(实现)债权人的权利，代理的目的则复杂多样。
法律主观：关于债权人代位权的司法解释：债权人的代位权是债权的一种保护制度，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债权人代位权的性质是什么代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
合同的保全方式有代位权1、合同保全的两种方法分别是行使代位权和撤销权，这两种措施都是通过防止债务人的财产不当减少或恢复债务人的财产，从而保证债权人权益的合法实现。
《中华人民共和国民法典》第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。
2、法律主观：合同的保全包括了行使代位权和撤销权。
论债权人代位权论文
论债权人代位权论文摘要本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定,就代位权的概念、历史渊源、意义作简要概括,进一步对代位权的性质及其与代理权的区别加以分析,更加明确代位权的含义,我国《合同法》对债权代位权保全法律制度的确定,对债权人债权的实现无疑产生了深远而现实的意义,加强了债权人满足债权的力度,拓宽了债务人责任财产的可操作范围,解决了长期困扰我国经济界和司法界的“三角债”问题,提供了一种可操作的法律手段,为债权人实现债权指明了便利的途径。
重点对代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究,认真分析,从而更进一步明确代位权的行使及其效力问题,以此引出我国法律关于债权人制度规定,了解代位权制度价值存在的积极和消极两方面内容,进而对我国债权人代位权制度价值之利弊进行分析,扬优补缺,从而对完善我国代位权制度提出建议。
归纳总结,最后,就我国现行代位权制度存在的不足,有针对性地提出几点建议,代位权作为我国民法中的一项新的制度,随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化后发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务的审理难度也越来越大,尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社会现实加强对债权保护就突显必要,而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度,自然就在我国立法中得到确立。
一、债权人代位权的概念,历史渊源及意义债权人的代位权,是指当债权人怠于行使对第三人享有的权利,而有害于债权人的债权时,债权人对保全对自己的债权,可以以自己的名义代理行使债务人的权利,债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权,在罗马法中的代位请求权制度,其含义是指债权人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时,债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利,现代意义上的债权人的代位权制度,最先出现于1840年《法国民法典》该法典第一千一百六十六条规定:“债权人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限”。
浅谈《民法典》规范下的债权人代位权制度
浅谈《民法典》规范下的债权人代位权制度发布时间：2022-03-10T02:32:30.088Z 来源：《科技新时代》2022年1期作者：邸曦雅[导读] 代位权制度的目的是保障并实现债权人的债权，该制度在突破债的相对性、维护交易安全并平衡当事人利益等当方面具有重要作用。
青岛大学青岛266071摘要：代位权制度的目的是保障并实现债权人的债权，该制度在突破债的相对性、维护交易安全并平衡当事人利益等当方面具有重要作用。
《民法典》颁布后对债权人的代位权规则作出明显的修改，内容上有了较大的突破和丰富，包括保存行为的增加、代位权的客体不仅限于金钱之债等。
对于该规则修改后的解释和具体适用应该结合具体的情形判断。
本文对《民法典》规范下的债权人代位权制度的成立要件、客体范围、行使效果等进行浅谈评析。
一、债权人代位权制度概述及必要性债权人的代位权属于债的保全部分。
在其他各国，如法国、意大利、日本等等，都沿袭大陆法系将代位权制度规定在债编的债法总则中。
我国并未采用独立的债编立法例，新颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）也未设立债编，代位权制度所属于《民法典》第五章“合同的保全”。
具体规定在《民法典》的第五章第535条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，从而影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义来代位行使债务人对相对人的权利,但该权利专属于债务人自身的除外，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，债权人行使代位权的必要费用应由债务人负担，相对人对债务人的抗辩则可以向债权人主张。
通过设立代位权制度，债权人可以介入债务人与第三人所订立的具有“相对性”的债权关系中，这能够充分的体现《民法典》对债权人权益的保障。
通过突破债的相对性，维护社会主义市场经济的诚实信用原则，以此平衡当事人利益并维护经济社会下商品自由交易的稳定，因此代位权制度设立有其必要性。
二、代位权制度的成立要件代位权是债权人所固有的一种法定的权利，债权人的代位权所涉及的财产被称之为责任财产，债权人可以通过行使其代位权来增加债务人的责任财产。
论债权人代位权的构成与效力
论债权人代位权的构成和效力随着社会经济活动的不断活跃，民事主体间的债权债务关系逐渐的成为一种常见的社会现象，怎样解决好这些债权债务纠纷也成为民事法律所关注的对象。
特别是在当今社会，货与款可能在大部分情况下并不是同时交付的，伴随着商业的风险和个体的信用差别，产生了各种债权债务的纠纷，解决纠纷的一个重要方式就是完善法律规定以及在现有的法律框架下做好法律的界限，以期能更好的处理现实生活中的债的纠纷。
债权人代位权制度对于解决多个当事人之间的相互欠款的解决提供了法律的支撑。
债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。
债务人是否行使其对第三人的权利，债权人不得随意干预，但是债务人因怠于行使自身的权利而使债权人的利益受损或可能受损时，就有必要对债务人的漠视行为加以法律的拘束。
债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的权利和义务后所设立的制度。
债权债务关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为债务履行的一种保证。
因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，以确保能够及时偿还对债权人的债务。
如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使自己的债权得以实现。
《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”从而确立了我国合同法上的债权人代位权制度。
但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较窄，为了能够使该项制度在实务操作中更加可供操作，有必要对该项制度做进一步探讨。
一、债权人代位权的构成要件债务人不积极行使自身权利，对债权人的利益保护很不利，然而债权人行使代位权也会损害债务人和第三人的利益。
代为权的适用及法律后果(3篇)
第1篇一、引言代为权，是指债权人在特定情况下，将其债权转移给第三人的权利。
在我国《民法典》中，代为权主要规定了债权转让的相关内容。
代为权的适用对于保障债权人的合法权益、提高交易效率具有重要意义。
本文将从代为权的适用范围、法律后果等方面进行探讨。
二、代为权的适用范围1. 合同债权转让合同债权转让是代为权最典型的适用范围。
在合同关系中，债权人将其债权转让给第三人，第三人成为新的债权人。
这主要包括以下情况：（1）债权人同意转让：在合同履行过程中，债权人可以与第三人达成债权转让协议，将其债权全部或部分转让给第三人。
（2）法律规定：根据法律规定，债权人在特定情况下可以将其债权转让给第三人，如债务人死亡、丧失民事行为能力等。
（3）法院判决：在诉讼过程中，法院可以根据当事人的申请，判决将债权转让给第三人。
2. 侵权债权转让侵权债权转让是指因侵权行为产生的债权转让。
在侵权案件中，受害人可以将自己的债权转让给第三人，第三人成为新的债权人。
3. 保险债权转让保险债权转让是指保险合同中，被保险人将其保险债权转让给第三人。
在保险合同中，被保险人有权将其保险债权全部或部分转让给第三人。
三、代为权的法律后果1. 债权转让的效力（1）债权转让对内效力：债权转让对内效力是指债权转让对原债权人和新债权人的效力。
在债权转让中，原债权人对债务人的债权消灭，新债权人成为债务人新的债权人。
（2）债权转让对外效力：债权转让对外效力是指债权转让对第三人的效力。
在债权转让中，债务人应当向新债权人履行债务。
2. 债权转让的法律风险（1）债务人的抗辩权：在债权转让中，债务人可以对原债权人行使抗辩权。
如果原债权人对债务人存在抗辩权，新债权人可以行使该抗辩权。
（2）债务人的抵销权：在债权转让中，债务人可以对原债权人行使抵销权。
如果原债权人对债务人存在抵销权，新债权人可以行使该抵销权。
（3）债务人的履行义务：在债权转让中，债务人应当向新债权人履行债务。
关于代位权制度的法律思考
关于代位权制度的法律思考作者：李彦博来源：《法制博览》2013年第08期【摘要】代位权诉讼在我国大陆民商事诉讼中属于新生事物，由于立法实践经验的缺乏使代位权的行使出现许多问题。
其立法目的是为了解决市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债问题。
但从实际情况来看，代位权制度还存在许多问题。
因此只有完善代位权制度才能真正发挥债的保全功能。
【关键词】代位权诉讼；问题；完善一、我国代位权制度概述按照《民法典》的规定，债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全起债权，以自己的名义行使属于自己的到期债权而害及债权人的权利实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的债权[1]。
债权人代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人怠于行使属于自己的到期债权而损害债权人的债权实现时，债权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的财产权利。
它是债权的从权利，是一种以行使他人权利未内容的管理权，债权人以自己的名义带债务人之位而主张债务人的权利，其目的完全是为了保全自己的债权，增大债权的一般担保的资力。
我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第73条规定了债权人行的代位权制度。
目前我国代位权制度的规制和实现还存在许多问题，对代位权的保护还很不完善。
因此，有必要对我国目前软件著作权的保护现状进行完善。
二、目前我国代位权制度存在的问题（一）对“怠于行使”的解释过于严苛合同法解释将“债务人怠于行使其到期债权”中的“怠于行使”解释为“不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张权利[1]”，该解释与传统代位权理论不符，有过分干涉债务人权利之嫌，债务人采用何种方式向次债务人主张权利是债务人的自由和权利。
将债务人行使权利的方式限于诉讼或仲裁，过多干涉了债务人的意志自由，不适当地扩张了代位权的运用，不符合民法的基本精神及代位权制度的立法本义。
（二）强调债权“到期”可能损害债权人的利益按我国现行法律和司法解释的规定，债权人必须在两个债权均已到期的情况下方能行使代位权，笔者认为上述限制过于严格。
中国合同法关于债权人代位权的条款
中国合同法关于债权人代位权的条款示例文章篇一：《中国合同法中债权人代位权条款的那些事儿》嘿，大家知道吗？在咱们中国的合同法里，有个特别有趣又超级重要的东西叫债权人代位权。
这就好比你有个好朋友，他欠你钱，但是呢，有另外一个人欠你朋友钱，可你朋友不去要。
你就像热锅上的蚂蚁，急得不行，这时候债权人代位权就可能来帮你啦。
先来说说啥是债权人代位权呢？简单来说，就是当债务人怠于行使他自己对第三人的到期债权，对债权人造成损害的时候，债权人就可以以自己的名义向第三人行使债务人的债权。
这就像是接力赛一样，本来是第一棒的债务人该去追第三棒的第三人要钱，但是他在那磨磨蹭蹭，那第二棒的债权人就可以直接冲上去找第三人要钱啦。
比如说，甲欠乙1000元，丙欠甲800元，甲呢，就是不去找丙要钱，乙就可以根据债权人代位权去找丙要钱了。
那这里面的债务人得满足啥条件呢？债务人得是怠于行使他的债权才行。
啥叫怠于行使呢？就像是一个懒虫，有权利去要钱，但是就躺在那不动，不通过诉讼或者仲裁的方式去积极主张自己的权利。
这就很让人气愤啦，债权人本来指望着债务人拿到钱然后还自己呢，结果债务人这么不上进。
再讲讲这个到期债权。
要是债权没到期，那可不行哦。
就好比树上的果子还没熟呢，你不能提前去摘。
必须是到期的债权，就像熟透了的果子，随时可以摘下来享用。
如果债权没到期，那就不存在债权人代位权的问题啦。
债权人在行使代位权的时候，也是有很多规矩的。
他只能在自己的债权范围内去行使。
比如说，乙对甲有500元的债权，丙欠甲800元，那乙最多只能向丙主张500元，不能多要。
这就像你去超市买东西，你口袋里就那么多钱，不能超出自己的支付能力去拿东西呀。
从另一个角度看，债权人代位权对整个经济秩序也有着很重要的意义呢。
它就像是一个维护公平的小卫士。
在商业往来中，有很多债务关系就像蜘蛛网一样复杂。
如果没有债权人代位权，那些老赖债务人就会更加肆无忌惮，债权人的权益就得不到保障。
关于代位权制度有关问题的探讨
成本很高， 不足以保 障其债权 的实现 ， 则债权人可以
放弃抵押担保而 向次债务人 主张权利。因此 ， 在债 权人的债权存在担保 的情形下 ， 债权人能否放弃担 保提起代位权之诉 ， 完全取决 于债权人对 自己的债 权能否得到有效 的保障 ， 否会受到损害 的判断。 是 另外 ， 法律并没有规定债权人必须 向担保人 主张权 利后才能提起代位权之诉。既然法律无此 限制 ， 则 在此情形下对债权人的代位权之诉也没有限制的必 要 。第二种观点认 为， 债权人在未 向担保人 主张权
［ 中图分类号］ ９３６ ［ Ｄ ２． 文献标识码］ ［ Ａ 文章编号】０３ ７７ （０６０ — １７ ０ ［ １０ — ０ １２０ ）６ ０７ — ４ 收稿 日 ２０ — ９ ２ 期］０６ ０ — １
《 中华人民共和国合同法》 ７ 条规定 了债权 务人无清偿能力的情况下亦不可能通过保证担保来 第 ３
（ 河北 省高级 人民法 院 ， 河北 石家庄 ００５ ） ５０ １
［ 摘 要］ 代位权是合 同法 中的一项新制度 。该项制度的确立 ， 使得 中国法律对债权 的保 障机 制更加 完备 。 对债 权人利益
的保护 更加 充分和全 面。但 由于立法上 的简略和 代位权制 度本 身具有的 复杂性 ， 该项制度 在 审判 实践 中 出现 了许 多问 题， 实务界 和理论界对这些 问题的认识分歧较 大， 导致 了司法 的不统一 ， 当事人利 益的保护 极为 不利 。本 文在 比较各 对 种观 点的基础上 ， 对代位权制度在应用 中的三个 问题发 表 了 自己的看法 ， 不仅 在 于抛 砖 引玉， 亦想 因此 引起 实务界 和理
论 界 对代 位 权 制 度 的 重视 和 深 入 研 究 。 以利 该 项 制 度 功 能 的 充 分 发 挥 。
浅析债法上代位权制度
52006.9法制园地浅析债法上代位权制度□秦晓健（中国地质大学（武汉）政法学院湖北武汉430074）摘要本文对代位权制度的特点、性质、成立要件以及代位权行使的效力进行了阐述和分析，并结合实际情况分析了该制度的不足之处。
关键词代位权债的保全债的转移债务清偿中图分类号：D923.3文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)09-051-02债权人代位权是指债权人为了确保其债权的受偿，当债务人怠于行使对第三人的财产权利而危及债权人的权利实现时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。
我国《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
一、代位权的特点代位权作为债的保全措施的一种，主要有如下的特点。
第一，一般而言，债权并没有涉及第三人的效力，债权人不得干涉债务人与第三人的法律关系，但是代位权是债权人代替债务人向次债务人主张债权，它突破了债权的相对性而具有对外的效力，以达到债的保全的目的。
第二，债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
如债权人行使代位权的目的在于保全债权，而非就受取的债务人的财产优先受偿，因此，行使代位权的债权人优先受偿为法律所禁止。
第三，代位权的行使必须通过诉讼程序来行使，债权人通过行使代位权获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权，而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。
二、代位权的性质（一）代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。
它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人代位权行使效力的若干思考——兼评《合同法》及其司法解释有关条款
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关 于债 权 人 代 位 权 行 使 之 立 法 例 及 学 界 的 看 法
债权人 代位权 ， 罗马 法及 ＜ 国 民法典 ＞ 德 均未 承认 此 制 ， 对债权 人代位权 最早明确加 以规定 的是＜ 国民法典 ＞ ＜ 法 。 法 国民法典＞ 在第 １６ １ ５条规定 “ 约仅在诸 缔约 当事人 间发生 契 效 力 ” ， 接 着 的 第 １６ 后 紧 ６条 规 定 ：但 是 ， 权 人 得 行 使 其 债 １ “ 债 务人 的一切权利与诉权 ， 但专 与人身相 关的权利 除外。” 日 本 民法典＞ ＜ 国民法典＞ 仿 法 在第 ４ ３条（ ２ 债权 人代 位权 ） 规定 “１债权人 为保全 自己的债权 ， 以行使属于债务人的权利。 （） 可 但专属于债务人 自身 的权利 ， 不在 此限。”（ ） “２ 债权人 ， 在其债 权 的期限未届至期 间 ， 非依 裁判上 代位 ， 不能 行使前 项权利 。 但 保存行为 ， 不在此 限。” 意 大利 民法典＞ 代位 权 制度 也 对 有专 门 的规 定 ， 其第 ２ ｏ ９ ０条 （ 件 、 条 内容 、 力 ） 效 规定 ： 为使 “ 自己的债 权可 以实现或者获得 救济 ， 债权 人可 以行使其债 务 人 对 第 三 人 享 有 的权 利 和 诉 权 ， 是 以这 些 权 利 和 诉 权 仅 涉 但
６ １－ ０ ０ －－ ４条对 代 位 权 制 度 作 了规 定 ， 内容 涉 及 代 位 行 使 之 权 － ６
传 统 学 说 也 认 为 ，代 位 债 权 人 所 行 使 的 仅 仅 为债 务 人 的 权 利 ， 目的 原 则 上 在 于 保 全 债 务 人 的责 任 财 产 ， 非 实 现 债 其 而 权 的 权 利 。故 债 权 人 行 使 代 位 权 所 生 效 果 归 属 于债 务 人 ， 加 应 入债务人责任财产 之中 ， 供履 行债务人全部债 务。因此 ， 债权 人 因行使代位权 受领 了第三人给付 的财 产 ，债权人对该财产 无 留置 权、 接受领 权、 直 对其他债 权人 的优先 受偿 权 ， 也不 能 提 出 以 其 债权 与债 务 人 的 返 还 请 求 权 相 抵 销 。但是 ， 务 人 自 债 愿 以债权人受领 的ｐ－ 清偿其债务 ，或者债 权人 申请强制执 Ｊ － ￣ 行该财产 ， 则认为发生清偿效力。匠 如王利明等认 为， 法律设置 代位诉讼制度 的 目的在于保全债权人 的债权 ，而非实际实现 其对债务人的债权 ， 因此 ， 债权 人只能 以 自己的名义请 求法院 判决次债务人 向债务人履 行债务 ，而不 能要 求直接向 自己履 行 ，这也决定 了代位诉讼 的诉 讼标 的为债务 人与次债 务人之 间 的 债 权 债 务 关 系。 如 果 债 权 人 因 为代 位 诉 讼 而 直 接 取 得 行 使代 位权 的利益 的话 ， 违背 了债 的相 对性规则 债权 的平 就 等 原 Ｐ￣ 也 突 破 了债 权 的性 质 ， 债 权 转化 为一 种 物 权 。∞ 王 ｌ ， ｔ Ｉ 将 泽鉴 认 为 “ 位 权 的行 使 ， 以意 思 表 示 或 提 起 诉 讼 的 方 法 为 代 得 之。债权 人行使债务人之权利 的结果 ， 仍归属于债务人 ， 总 俾
论我国债权人的代位权制度.doc
论我国债权人的代位权制度-一、代位权的概念和构成要件根据《合同法》第73条的规定，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
在性质上，代位权是由法律直接规定的基于债权的保全权能而产生的一项从权利。
「1」代位权制度是由《法国民法典》在立法中最先确立的。
该法第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。
”代位权的构成要件，是指债权人在什么条件下才能行使代位权，以保全其债权的实现。
《合同法》和《合同法解释》对代位权的构成要件作了明确规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。
《合同法解释》第11条第（1）项规定“债权人对债务人的债权合法”，这是债权人行使代位权的前提和基础。
代位权是基于债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权人对债务人的债权必须合法，且已发生法律效力。
如果债权人与债务人之间的债权债务关系没有成立，或者虽然成立但没有生效，或者因违反法律规定而无效，或者已经被解除，或者债权人的债权因过诉讼时效成为一种自然债权，债权人均不享有合法且有效的债权。
债权人的债权因意思表示不真实而具有可撤销因素的情况下，应当由债务人主动提出撤销的请求，法院才能审查。
在债务人未提出撤销之诉时债权人的债权仍具有法律效力，因此债权人能够向次债务人行使代位权以保全自己债权的实现。
（二）债务人怠于行使其到期债权。
按照传统代位权理论，“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人应当行使且能够行使而不行使。
应当行使，是指债务人若不及时行使权利，则可能因为诉讼时效或其它原因而使其权利得不到实现。
能够行使，则是指债务人客观上有行使的能力。
若因次债务人无法找到或由于其它客观情况致使债务人不能向次债务人主张权利，则不构成怠于行使。
「2」我国《合同法》规定，债务人并非怠于行使而是放弃对次债务人的债权，则属于债的保全中撤销权制度的调整范围。
债权人代位权的法律思考
２０１２年第５期 总第２１５期 ＦｏｒｅｉｇｎＥｃｏｎｏｍｉｃＲｅｌａｔｉｏｎｓ＆Ｔｒａｄｅ【经济管理】债权人代位权的法律思考刘 冲（哈尔滨商业大学研究生学院，黑龙江哈尔滨１５００２８）［摘 要］债权人代位权制度是大陆法系国家的一项重要的民事法律制度，代位权制度突破了债的相对性原则，对于保护交易安全具有十分重要的意义。
在实践中我国的代位权制度还存在着诸如债权人行使代位权的方式过于单一，代位权的适用范围较窄等问题，从而制约了法律赋予的代位权制度的功能的发挥。
应制定适合我国市场经济发展需求的代位权制度，从而维护市场交易安全，促进我国经济发展。
［关键词］代位权；债权人；债权保全［中图分类号］Ｄ９２３ ６ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］２０９５－３２８３（２０１２）０５－００７０－０３ 一、代位权综述债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。
代位权制度正式确立于法国，并对后世各国民事立法产生了重大影响。
《法国民法典》第１１６６条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。
”随着代位权制度在法国的确立，世界各国如日本、西班牙、意大利以及我国台湾地区在其各自的法律中都规定了相应的关于代位权制度的内容。
我国对债权人代位权制度的规定可以追溯到１９９２年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第３００条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。
”随后在我国颁布的《合同法》第７３条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
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第 17 卷第 1 期 2009 年 2 月呼伦贝尔学院学报 Journal of Hulunbeier CollegeNo.1 Vol.17 Published in February.2009关于债权人代位权制度的探讨魏麟燕(呼伦贝尔学院经济贸易学院 内蒙古 海拉尔区 021008)摘 要:债权人的代位权,是债的保全制度的一种.我国《合同法》第一次明确规定了代位权 制度.所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而 有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以以自己的名义代位行使债务人的权利.它 是债权人所固有的实体法上的一种权利.它的效力及于债权人,债务人和次债务人. 关键词:债的保全制度;代位权;构成要件;法律适用 中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-4601(2009)01-0047-03市场经济的快速发展,不可避免地要形成大 量的债权债务关系,如果这些债权债务关系得不 到及时有效的清理,最终形成三角债,连环债,使 市场交易各方利益难以实现,从而影响市场经济 的发展,破坏社会的稳定,由于这个原因,政府 曾花大力气在全国范围清理"三角债",试图破解 连环债愈演愈烈的怪圈.为了防止这种怪圈的形 成, 中华人民共和国合同法》 《 特设立代位权制度, 保障债权人债权的及时实现, 防止三角债的产生. 合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是 要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优 化民商交易环境,但该规定最终能否实现这一立 法目的,有赖于对它作出正确的解释和适用,还 需要吸收国外判例学说的先进经验,并借助我们 的司法实践以充实法律规定. 债权人的代位权是指债权人为确保其债权的 受偿,当债务人怠于行使对第三人的财产权利而 危及债权时,得以自己的名义代替债务人行使财 产权利的权利①.代位权是债的保全措施的一种, 许多国家的民法典均有规定,代位权制度始创于 《法国民法典》 初衷在于弥补其国家强制执行法 , 的不足,为保障债权的顺利实现,维护交易安全 提供有效途径,特别是不动产的转让,请求给付 债权及其他财产权执行的欠缺.这一制度先后被 西班牙,意大利,日本等多国所采鉴.由于该项 权利仅能在诉讼上行使, 故法国学者称之为"间接诉权". 法国民法典的这一规定对大陆法系国家的 民法产生了深远的影响. 我国于 1999 年 3 月 15 日通过的《中华人民 共和国合同法》第 73 条规定:"因债务人怠于行 使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以 向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权,但该债权专属于债务人自身的除外.代位 权的行使范围以债权人的债权为限." 一,代位权特点 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条 的规定,债权人的代位权主要有如下特点: (一)代位权是债权人代替债务人向债务人 的债务人主张权利.即债权人债权的效力不仅及 于债务人,而且及于与债务人发生债的关系的第 三人(次债务人) . (二)债权人代位行使的范围应以保全债权 的必要为标准, 且代位权必须通过诉讼程序行使, 债权人通过行使代位权所获得的利益,只有通过 强制执行程序才能满足其债权. (三)债权人在行使代位权的过程中应以自 己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并 且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给 债务人造成的损失承担赔偿责任. 二,代位权的构成要件 《合同法解释》依照《合同法》第七十三条 对代位权的行使要件作了如下规定:收稿日期:2008-12-03 作者简介:魏麟燕(1955-)女,呼伦贝尔学院经济贸易学院,讲师.研究方向:经济法.- 47 -(一) 债权人对债务人的债权必须合法, 确定. 由于债权人的代位权是基于债权人债权的保 全权能而产生的一项从权利, 所以债权的合法, 有 效存在是债权人行使代位权的前提和基础. (二)债务人须迟延履行到期债务且怠于行 使其到期债权. 《合同法解释》 第十三条对此要件作了详尽的 规定: 合同法第 73 条规定的债务人怠于行使其到 " 期债权, 对债权人造成损害的, 是指债务人不履行 其对债权人的到期债务, 又不以诉讼方式或者仲裁 方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容 的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现. " 债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债 1. 权. 2. "怠于行使"表现为既不履行又不以诉讼方 式或仲裁方式向次债务人主张权利. 3.到期债权应具有金钱给付内容. 《合同法》解释第十三条显然对此作了限制 解释, 将代位权的客体限定为"具有金钱给付内容 的到期债权". (三)债务人怠于行使到期债权的行为须对 债权人的到期债权造成损害. 根据《合同法解释》第十三条的规定,对债 权人造成损害是指"致使债权人的到期债权未能 实现".因此,只有在债务人自身无能力清偿债务 且又怠于行使其到期债权, 使其作为债的一般担保 的财产减少, 债权人的债权面临不能实现的危险即 对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权. (四)代位权的客体是非专属债务人自身的 债权. 1.对债务人的期待权不能行使代位权. 依照我国合同法规定, 可行使代位权的债权, 必须是债务人现有的债权,债务人的期待权或取 得权利的权能如对要约的承诺, 均不能代位行使. 2.对债务人的专属权不能代位行使. 债务人基于亲属关系, 身份关系的债权, 如基 于抚养关系,抚养关系,赡养关系,继承关系产生 的给付请求权; 债务人以人格, 精神利益为基础的 权利,如因生命,健康,名誉,自由等受侵害而产 生的损害赔偿请求权.以上权利不能代位行使. 3.对法律禁止扣押的权利不得代位行使. 如劳动报酬,养老金,退休金,救济金,抚 恤金等请求权. 4.禁止让与的权利不得代位行使. - 48 -不得让与的权利大致有:依权利性质不得让 与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不 得让与. 对此, 《合同法》第七十三条第一款, 《合同 法解释》 第十一条第四项作了规定, 合同法解释》 《 第十二条又作了进一步明确. 三,代位权的效力 债权人代位权的效力,及于债权人,债务人, 次债务人. (一)对于债权人的效力 代位权的行使对债权人的效力主要体现在债 权人以诉讼方式行使代位权,次债务人应向谁清 偿债务,即债权人可否直接受领代位权诉讼所取 得的财产.有学者认为应当归属于债务人,因为 按照债的相对性,次债务人只对债务人负有履行 义务,债权人行使代位权不能要求次债务人向债 权人履行义务,只能要求次债务人向债务人履行 义务.也有学者认为债权人行使代位权所获财产 归属于债权人而非债务人.对此,最高人民法院 《合同法解释》采用了第二种观点,即在第二十 条明确规定: "债权人向次债务人提起的代位权诉 讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债 务人向债权人履行清偿义务."由债务人承担,从 实现的债权中优先支付. (二)对于债务人的效力 债权人提起代位诉讼后,对债务人产生法律 效力. 首先债权人代位行使债务人的权利,在人民 法院认定代位权成立以前,债务人对次债务人的 权利只是受限制,但并未丧失.当债权人以次债 务人为被告提起代位权诉讼时,如债权人未将债 务人列为第三人,债务人有权要求作为第三人参 加诉讼.且可以对债权人的债权提出异议,经审 查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉. 其次,(1)在债权人开始提起代位权诉讼后,债务 人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制;只 能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分 起诉债务人;受理债务人起诉的人民法院在代位 权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止诉 讼.(2)债务人不得为妨害债权人代位行使的权利 处分对次债务人的债权,即不得为抛弃,免除,让 与或其他足以使代位权行使无意义的行为.(3)不 管债务人是否参加诉讼,人民法院对代位权诉讼 做出的裁决均对债务人有影响.再次,当代位权成立,债权人胜诉后,债务人与债权人,次债务 人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消 灭.如果债权人的债权未能全部受偿,债权人还 可就剩余部分向债务人行使请求权;如次债务人 在债权人行使代位权后尚有余额,债务人还可就 余额部分向次债务人主张. (三)对于次债务人的效力 对次债务人来说, 债务人对其享有的权利, 无 论是债务人自己行使还是债权人代位行使,次债 务人的法律地位和利益均无影响.因此,次债务 人对债务人的一切抗辩均可向债权人主张. 代位权制度在我国《合同法》中的确立,完 善了我国民法制度中债的担保体系,使得我国相 关的民法理论体系进一步得到完善,为我们在司 法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障. 但 目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象, 太严格,尽管在仅有 30 条的《合同法解释》中用 12 条的篇幅对代位权制度进行了解释.这一现象 既表明了我们对代位权制度的重视,同时也从另 一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善, 其 主要表现有: 1.代位权的权利范围还比较窄 现有的代位权制度规定将代位权行使的范围 限于债务人对次债务人的"到期债权"和"具有金 钱给付内容"的债权, 这样的代位权的权利范围过 窄,不利于代位权人债权的保全和实现,不能充 分发挥代位权制度的应有效能.依照现有的代位 权制度规定,次债务人濒临破产时,债务人预到 期的股息和红利等财产, 若债务人怠于主张权利, 则债权人是否能行使代位权?限于"具有金钱给 付内容"的规定,同样也不利于代位权的行使. 2.在程序上的规范还不够具体 尽管《合同法解释》中对原来的《合同法》 有了较大的补充,但我们不难发现其可操作性还 是不够.如各个有关当事人的诉讼地位问题,当 出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其 实体权利,在执行程序中应如何减少对代位权行 使的限制等等. 3.债权人代位权的行使方式单一 根据我国法律规定,债权人行使代位权的方 式只能通过司法程序行使.我国《合同法》第 73 条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人 民法院请求.显然,我国代位权只能以诉讼方式 行使.至于诉讼方式以外的仲裁方式,直接行使等手段因法律没有规定,显然不予允许. 为了更好地贯彻《合同法》关于代位权的立 法精神和宗旨,切实保护债权人的利益,我们还 应当从以下几个方面努力: (1)适当增加债权人行使代位权的权种 《合同法》第 73 条规定:代位权行使的内容 为债务人的"到期债权",但专属于债务人自身的 除外.按《合同法》第 73 条的精神,债权人因不 能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全 债权. 因此, 适当增加代位权的权种是增强该制度 生命力的重要方面.代位权内容主要是财产权利, 但还包括诉讼上的权利, 如代位起诉, 申请强制执 行权利,还包括为保全债权人权利的行为.如,中 断诉讼时效,请求权利登记等权利.可见,适当增 加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势. (2)运用司法解释增强操作性 债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特 点,且内容远超合同履行本身.仅凭《合同法》 的概括性规定,无法满足司法实践的需要,不足 以实现该制度的立法目标.究其原因,有如下几 个方面:首先,人们对《合同法》第 73 条规定的 实体性内容尚有不同的理解.如,代位权的内容 能否作扩大解释;债权人在行使代位权时应承担 何种义务等.其次,程序性内容尚不充分.如前 文提及的债务人的诉讼地位如何确定;如何判断 代位权有无行使的必要;债权人债权的范围如何 确定;代位权行使而取得的财产如何清偿等都是 代位权制度不可或缺的内容.再次,一些实用主 义的法律规定及实践中主观任意的法律理解,导 致债权人代位权行使中的功利主义倾向.如最高 人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法 若干问题意见》第 300 条规定了债权人的直接请 求权,它的直接受偿效果更让行使代位权的债权 人效仿.与有关执行制度的冲突. 第一, 最高人民法院《关于适用中华人民共 和国民事诉讼法若干问题的意见》 300 条规定: 第 "被执行人不能清偿债务, 但对第三人享有到期债 权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该 第三人向申请执行人履行债务.该第三人对债务 没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人 民法院可以强制执行." 第二,最高人民法院《关于人民法院执行工 作若干问题的规定(试行) 》第 90 条规定:"被执 行人为公民或其他组织,其全部(下转第 42 页) - 49 -时,在市场经济条件下,要改变过去造价估算与 概算编制的套定额,乘费率,算死账的静态管理 做法.要考虑涉及时间变化的因素,如价格,汇 率,利率,税率等的影响,变静态控制为动态控 制,保证限额设计的有效实施. 六,积极推行设计监理制的实施 为了保证以上各个阶段措施的顺利进行,在 整个设计阶段中还应辅之"一体化设计监理" ,以 加强对设计全过程造价的监督控制作用.设计监 理的基本任务是保障工程项目安全可靠,提高其 实用性和经济性,控制设计进度和设计深度.具 体的工作应是: (一)对初步设计提出优化意见,对结构体 系,设备系统,主要关键设备的选定提出意见. (二)核查设计文件是否贯彻和满足方案审 查中提出的修改要求. (三)核审工程估算,设计概算的全面性, 合理性以及深度是否达到要求. (四)核查设计文件深度和控制设计进度以 及有关质量,进度的保证措施,并进行跟踪管理, 及时向建设单位报告有关情况. (五)协助建设单位对初步设计文件组织专家会审. 通过以上设计阶段的监理工作,可以避免设 计过程中可能存在的缺陷和失误,确保工程设计 质量,使设计得到优化,从而达到有效地控制工 程造价的目的. 总之,在设计阶段对工程造价的控制是十分 必要,也是十分有效的.加强这一阶段的造价控 制无疑会对降低整个工程造价起到一个决定性的 作用.但并不是说,控制好这一阶段就等于控制 了整个工程造价,还必须结合其承上启下阶段以 做到整个工程造价链条的控制.在抓好投资控制 的同时,还必须加强项目的质量控制和进度控制 等.投资控制,质量控制,进度控制等是互为关 联的,存在着对立统一的六辨证关系.而项目成 本控制又是集经济,技术与管理为一体的综合学 科,只有做到各方综合评衡,才能做到直接有效 的控制工程投资成本.参考文献: [1]黄仕诚. 建筑工程经济与企业管理[M]. 北京:中 国建筑工业出版社,1997. [2]徐大图等. 工程建设投资控制[M]. 北京:知识产 权出版社,2000.(上接第 49 页) 或主要财产已被人民法院因执行 确定金钱给付的生效法律文书而查封,扣押或冻 结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全 部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前对该 被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权 人可以申请对该被执行人的财产参与分配. "按此 规定,债务人是个人或不具备法人资格的其他组 织时,如其全部财产(含债权)资不抵债,其他经 法律确定的到期债权人则可根据该规定达到对债 务人财产(债务人的债权)平等受偿的权力,从而 使代位债权人不能获得直接受偿. 上述冲突有可能同时发生,例如,在债务人 有数个债权人的情况下,有的债权人行使代位权 请求次债务人履行, 有的债权人申请债务人破产, 有的债权人依生效判决申请对债务人执行,还有 的债权人依生效判决代位申请对次债务人执行, 在 这种情况下,冲突更加难以解决.相反,尽管该 规定第 297-299 条充分体现了法律对债权的平等 保护,却被司法实践中"先下手为强"的功利主义 行为破坏殆尽,且此观念远非近期可消除.因此, - 42 -国家有关部门作出严格具体的司法解释无疑是推 动债权人代位权制度实现的有效途径.参考文献: [1]崔建远, 韩世远. 合同法中的债权人代位权制度 [M]. 中国法学, 1999(3). [2]吴清旺. 债权人代位权制度若干问题探讨[J]. 西 南政法大学学报, 1999, (4). [3]最高人民法院. 关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释(一)[J/OL]. 企博网, 2008, 5. [4]江平. 中华人民共和国合同法精解[M]. 北京;中 国政法大学出版社,1993,3. [5]最高人民法院. 关于适用中华人们共和国民事诉 讼法若干问题的意见[J/OL]. 北大法律信息网, 1992, 7. [6]最高人民法院. 关于人民法院执行工作若干问题 的规定(试行)[J/OL]. 中国法院网山西法院网, 1998, 7. 注释: ① 江平. 合同法[M]. 北京:中国政法大学出版社, 第 250 页.。