从实质违法性看_常识_常理_常情_张健一
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位随着社会的不断发展和进步，人们对法律的认识越来越深刻，对于违法行为的认识也在逐步提升。
而论违法性认识在犯罪构成体系中的定位，是我们深入探讨犯罪构成的必经之路。
一、违法性认识的概念及意义1.概念：违法性认识是指对于违反法律规定的行为是否违法的判断和认定。
通常表现为个人在行为之前通过学习、掌握并理解法律，对可能产生的产生的后果做出的预测和判断。
2.意义：违法性认识对于一个人来说具有非常重要的意义。
首先，它有助于个人对自身行为进行规范和控制，避免因为行为不当而陷入法律漩涡。
其次，能够帮助个人及时制止他人的违法行为，为法治社会的建设和维护作出贡献。
二、违法性认识在犯罪构成体系中的定位在犯罪构成中，要想确认某一行为是否属于犯罪，必须要满足有心和有志两个条件。
其中有心是指犯罪人主观上有故意或过失，而有志则是指该行为具备社会危害性和违法性。
1.社会危害性社会危害性是指某一行为对于社会造成的危害和损失。
在犯罪构成中，如果犯罪行为不具备社会危害性，则不是合格的犯罪构成要素，因此违法性认识在犯罪构成体系中的定位就显得尤为重要。
2.违法性违法性是指法律所规定的某一行为是否属于违法行为，而不是所谓的道德上的对错。
因此，违法性认识在犯罪构成体系中的定位也是非常重要的一环。
三、违法性认识的影响因素1.文化因素文化是影响个人行为的重要因素之一，不同的文化背景会影响到人的良知和道德观念，从而对个人的违法性认识产生影响。
比如，有些国家和地区往往对某些行为的违法性认识程度较低，这会导致某些行为的违法性认识出现偏差。
2.教育因素教育是培养人才的基础，也是影响个人行为的重要因素之一。
良好的教育体系有利于培养良好的品德和行为规范，从而对个人的违法性认识产生有利影响。
反之，教育条件差的人往往容易缺乏基本的法律意识和违法性认识，这极易造成法律问题。
3.社会环境因素在不同的社会环境下，人们的行为受到巨大程度的影响。
简论实质违法性的内涵
Ｂ ｎ ｉｇ的观点 ， 为 ， 法 是 指 ‘ 国家 承认 的 文 化 于这 种被容许 的危险 ， 益侵 害说更 是无法 说 明 。 ｉｄｎ 认 违 与 法
规 范不 相容 的态 度 ’ ｉ ｔ 调法 益 的侵 害 （ 益 侵 。Ｌ ｓ 强 ｚ 法
因此 ， 十 九 世 纪后 半 叶 ， 对 法 益 侵 害 说 的缺 在 针
为妥 。因 为第 一 ， 观今 天 各 国刑 法 ， 乎 全 都 是 由 遍 几
１ 法 益侵 害 论 与 规 范违 反 论
国家所 制定 并 维 持 ， 而作 为其 基 础 的伦 理 规 范 ， 从 必 然要蒙 上 国家 、 会 制 约 的色 彩 。其 次 ， 社 在刑 法 中也
对 违法 性 的实质 意义 最 先作 诠 释者 ， 当算 是 德 有与 社会 伦理规 范相 疏远 ， 粹 为 国家行 政 上 的 目的 应 纯
不 一致 。例 如 ， Ｌｓｔ 时 承认 形 式 的违 法性 与 实质 立时 的阻却违 法理 由 ， “ｉ 同 ｚ 以及在 伴 有阻 却 违法 事 由 的法 的违法性 的观 念 ， 说 ， 质 的违 法 性 是 ‘ 他 实 侵害 社会 的 益侵害 场合 ， 不 能 说 明违 法 性 之 实 质 。更 有 甚 者 ， 也 举 动 ’ 是 ‘ 法 益 的侵 害 与威 胁 ” 。Ｍ ・Ｅ・Ｍａ ｅ 在今天 的社会 生 活中 ， 太 多带 有对 法 益侵 害 或威 胁 、 对 ’ ｙｒ 有 方面 受 Ｂ ｎ ｉｇ的 规 范 论 的 影 响 ， 时 又 发 展 了 的行 为 ， ｉｄｎ 同 而这 些行 为又 是社 会 生活 所 不可 欠缺 的 。对
Ｖｏ ． ４№ ． １１ ５
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简 论 实质违 法性 的 内涵
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位分析
论违法性认识在犯罪构成体系中的定位随着社会的发展，犯罪行为逐渐增多，如何对犯罪行为进行规范和界定成为了摆在我们面前的问题，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位就是我们必须掌握的一个关键点。
本文将对这个问题进行浅谈。
首先，我们必须了解什么是违法性。
违法性是指一种行为符合法律规范，又不符合道德规范，属于一种无法接受的社会行为。
犯罪行为具有明显的违法性，因为它不仅违反了法律规定，而且违背了社会道德。
其次，我们必须认识到犯罪构成体系。
犯罪构成体系是指在实行犯罪行为的同时满足所规定的构成要素，才能识别出犯罪行为的组成。
例如，在盗窃方面，必须具备以下三个要素：盗取他人财物，情节严重，构成犯罪。
只有同时满足这三个要素，才能被认定为犯罪。
那么，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位是什么呢？违法性认识在犯罪构成体系中的定位是至关重要的，因为只有在了解行为的违法性的基础上，才有可能确定犯罪构成要素。
也就是说，只有在犯罪行为违反了法律规定，才有可能认定其构成犯罪。
因此，对于法律的适用以及对犯罪行为的认识都有着重要的影响。
在实际操作中，我们必须充分发挥违法性在犯罪构成体系中的作用。
首先，我们应当对违法性进行科学的认识，了解其具体涵义和定位。
其次，我们需要将违法性作为犯罪行为定性的关键点来考虑，并将其融入到具体的犯罪构成体系中。
最后，我们应该在犯罪行为的定性过程中，充分考虑行为的违法性因素，以便于判定行为是否构成犯罪。
总结一下，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位非常重要。
只有充分认识到违法性对于犯罪行为的识别具有重要的作用，才能为我们规范犯罪行为，维护社会秩序奠定坚实的基础。
刑法中的经验判断论纲
经验判断实质上 是以经验为基础 的判断 。这里 的基础
的行 为性质 和程 度进 行刑法评价之时 ，经验 ”对 于确 定逻 “ 辑 推理 的小前提 的内容及其程度 的判断标准 的作用 。
与“ 经验 判断 ” 同 ．刑法 中的经验 判断” 为一 个逻 不 “ 作
意味着“ 判断标准” 就如 同三段论 的推理一样 ， 。 在为具体 的
长” 等作 为 自然 规律的经验 ， 因符合 人的本能而不需另外 的
强制力保障 。 么 ，锋利 的 匕首可 以伤害乃至杀死人” 那 “ 等经 验性认识如何不被应用 ，则需 要寻找以其他 的强制力 为基 础 的规范 。经验性 的评价性 的认 知更多的体现 了个体性 的
价值取 向。这就 意味着需要 以共识 性的评价来引导个 体性
化 是 可取 的立 法选 择 。 关 键 词： 经验 规 范 性质 责任 要 素
规范刑法学作为一 门具有很强实践性 的诠 释学 ，究其 运作机理而言 ，应 当更多地关注刑法规范在 现实生活中的 理解与适用。 从与立法者的价值选择相关联的意义上 ， 刑法 规范是一种功能性客体。 更为重要的是 ， 对刑法规范的规范 对象而言 ， 实的刑法 规范 ， 以命令 性的形式将立法者与 现 在 规范对象连接起来 的同时 ， 规定 了规范对象 的行为界限 。 作 为规范对象的 司法者和普通 民众 对于这一行为界限 的把握 关 乎 规 范 目的 的实 现 ， 其依 据则 在 于经 验 。 文 立足 于对 刑 本 法 中的经验判断 的框架性整 合 ，对刑法 中的经验判断 的概 念、 理论 基础以及 典型表现 给予关注 。
的评价 。这 同样提供 了规范生长的土壤。 另外 ， 经验的 内容还可做生活经验 和科 学经验 的界分 。 前者来 源于普通 主体的实践和知识 的传 承。后者 来源于不
论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以《德国刑法典》第17条为视角
论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以
《德国刑法典》第17条为视角
周国文
【期刊名称】《南昌大学学报（人文社会科学版）》
【年(卷),期】2006(037)006
【摘要】《德国刑法典》第17条的立法,以对有无违法性认识(不法意识)可能性的判断取代有无违法性认识的判断,被认为是在责任概念中抛弃了违法性认识.但第17条其实抛弃的只是那种认为违法性认识只有通过了解法条才能获得的错误理解.违法性认识是一个社会生活经验判断,与是否知法没有必然联系.法规范的内涵不能违反常识、常理、常情.在现代法治国家,法规范的精神即宪法精神.通过不法认识这一概念,第17条的违法性认识应该理解为社会危害性或反社会性认识,或者说违反宪法精神之认识.违法性认识在责任概念的构成中的地位不仅没有失去,反而重获新生.【总页数】6页(P89-94)
【作者】周国文
【作者单位】西南政法大学,法学院,重庆,400031
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.违法性认识错误对刑事责任之影响——在理论体系的不适应中寻求概念的衔接[J], 齐敏光
2.违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的不要说和必要说的对话 [J], 童德华
3.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
4.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
5.论德国刑法对儿童性权益的保护——以《德国刑法典》第176、176a、176b条为视角 [J], 赵冠男
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从实质违法性看“常识、常理、常情”
［（４ ］ １） 另一方面 ， 既然认为构成要件符合性的判断是事实判断 ， 中说最后倒 向了规范违反说。２ ｐ３
收稿 日期 ：Ｏ ９一 ３— ５ ２０ ｏ ０
作 者简介 ： 张健一（９６ ）男 ， １７ 一 ， 山东济 宁人 ， 西南政法大学 ２ｏ 级刑法学专业硕士研究生。 ０７
①来源于陈忠林教授《 刑法前沿》 课程笔记 。
性之间的关系切 断， ｚｅ 则将构成要 件作 为违法 的类 型来 于法定的情况 ， Ｍｅ ｒ ｇ 那么 ， 显然 是不能够适 应社 会发展 的 ， 竟刑 毕 考虑 ， 日本学者小野 清一郎提 出了构成 要件是违法 有责类型 法的正义应该同社会发展 相适应 ， 排除 违法性事 由的内容更 的观点 。但 是， 以上三种 观点基本上都认 可符合构成要 件的 应 该 符 合 民众 的基 本 观 念 。 行为是违法性判断的对象。 ］７ ［ （ ｐ ２ ．理解与评价 德 日刑法理论在犯罪认定 上， 首先进行 构成要件符 合性
理论上同时认为存 在排除违法性事 由， 就是 说在具有排 除违 是违法性的实质。 法性事由的情况下构成 要件不具有违法 推定机能 ， 这就 出现
有的学者 比如大壕仁教授试 图调和二者 ， 出可 以同时 提
了体现上 的冲突。
坚持法益 侵害说与规范违反说 ， 并将二者折 中， 实际上这 种折
６ ２Байду номын сангаас
第 ２期
湖南公安高等专科学校学报
２０ ０９年 ４月
二、 常识 、 “ 常理、 常情”
（ ） 一 引子
对于运钞车 内的银行款项 ， 国公 民通常认为属于银行 占有 我 的资金 ， 抢劫运钞车的行为当然是抢劫金融机构的行为 ， 刑法
违法性认识不要说与必要说的理论对立与抉择
［收 稿 日期 ］２０１８—０５—３０ ［基 金 项 目］本 文 获 广 州 大 学 引 进 人 才 科 研 启 动项 目经 费 （６９— １８ＺＸ１０１７８）、“华 东 政 法 大 学 博 士 毕 业 生 后 续 学 术 发 展 支 持 计 划 ”（２０１７１１１７一 Ｏ２）资 助 。 ［作者简介 ］闻志强（１９８９一 ），河南 光山人 ，广州 大学法 学 院讲 师 ，广州 市法学 会刑法 学研究 会常务 理事 ，法学 博士 ，主要 从 事 刑 法 学 研 究 。
一⑩
售鹦 鹉案 ”等 典 型 案 件 ，也 可 以从 社 会 危 害 性 认 识 际 上在 评 价 的 同 时 还存 在 一 个 作 为评 价对 象 的 行
主导 的思 维逻 辑 中寻觅 “蛛 丝马迹 ”。
为人 是 否 对 于行 为 的 法律 规 范性 质 或 日 违 法 性 存
在 我 国刑 法理 论 研 究 向前 深入 推进 的进 程 中 ， 逻辑 化 、规范 化 应 当 是 一 个 重 要 衡 量 标 尺 ，但 是 社 会危 害性 这种 不 明确 、模 糊 化 、抽 象 化 、充 满 了 主观 价值 判 断的术 语表 达 及 其 关 联 理论 范 畴 ，显然 在 形 式规 范上 和 实 质 追 求 上都 不 符 合 世 界 范 围 内刑 法 理论 发展 的应 然 趋 势 和未 来 走 向。 因而 ，近年 来 刑 法学 界 已经 开 始 对 社 会 危 害 性 理 论 范 畴展 开 反 思 和批 评①。置 于 中 国 刑 法 话 语 体 系 下 ，在 故 意 范 畴 内是 否需 要 行 为 人 具 备 违 法性 认 识 是 一 个 聚 讼 争 议 的焦点 问题 ，表 面上 看 这 是 违 法性 认 识 与故 意 成 立 的关系 问题 ，实 际上 是 违 法 性认 识 与社 会 危 害 性 认 识 的关 系问题 ，更 确 切 地 说 是违 法 性 认 识 必 要 说 与违法 性 认 识 不 要 说 的 关 系 问题 。我 国刑 法 理 论 研 究 和 司法 实务 中 ，违 法 性 认 识不 要 说 仍 然 占有 一 定 市场 甚至 居 于主 流地 位 ，违 法性 认 识 必 要 说 正 在 兴 起并 引 发 较 多 青 年 理 论 研 究 者 和 部 分 司法 实 务 者 的赞 许 ，如 何 看 待 两 种 观 点 的理 论 对 立 与 争 议 ， 如何 确 立 和选 择 相 应 的理 论 立 场 以 推 进 我 国刑 法 的规范 化转 型 和深度发 展值 得思 考 和分 析 。
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议一、违法性的概念与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。
关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。
比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。
以他的观点来看,构成要件与违法性无关。
而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。
另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。
就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。
二、违法性的本质关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。
(一)形式的违法性和实质的违法性形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。
实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。
法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。
规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。
也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。
这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。
形式与实质的关系刑法学的反思性检讨
形式与实质的关系刑法学的反思性检讨一、概述在刑法学的研究领域中，形式与实质的关系一直是一个备受争议且复杂的话题。
这种关系不仅涉及到刑法理论的核心问题，也直接关系到刑事司法实践的公正性和有效性。
形式刑法主要关注刑法的文字规定和程序要求，强调法律的明确性和可预测性而实质刑法则更注重刑法的社会目的和实际效果，强调法律的公正性和合理性。
仅仅理解这两种刑法观的定义并不足以揭示它们之间的复杂关系。
本文将对形式与实质的关系进行深入探讨，以期对刑法学进行反思性检讨，从而推动刑法学理论的进步和刑事司法实践的发展。
我们需要明确形式与实质刑法的基本含义和理论基础。
形式刑法主要依据罪刑法定原则，强调刑法的文字规定和程序要求，认为只有符合法定条件的行为才能构成犯罪。
而实质刑法则更加注重刑法的社会目的和实际效果，认为刑法应当反映社会的公正观念和道德要求，不能仅仅局限于文字规定。
我们需要分析形式与实质刑法之间的关系。
一方面，形式刑法是实质刑法的基础和前提，没有形式刑法的规范和程序保障，实质刑法的公正性和合理性就无法得到保障。
另一方面，实质刑法对形式刑法具有指导和补充作用，可以帮助形式刑法更好地实现社会公正和道德要求。
我们需要对形式与实质刑法的关系进行反思性检讨。
在刑事司法实践中，如何平衡形式与实质的要求，如何确保刑法的公正性和有效性，是我们需要面对的重要问题。
我们需要不断探索和创新刑法学理论，以更好地指导刑事司法实践的发展。
同时，我们也需要关注刑法学的发展趋势和未来方向，以推动刑法学理论的不断进步和发展。
1. 简述形式与实质在刑法学中的基本概念和内涵在刑法学中，形式与实质的关系一直是备受关注的理论问题。
形式，通常指的是法律规定的具体行为类型和要件，这些规定是犯罪认定的直观依据。
在刑法学中，形式通常体现在刑法条文中，这些条文详细规定了犯罪的各种要素，如行为类型、行为对象、法定年龄、刑事责任能力等。
这些形式特征是犯罪认定的基础，是司法实践中判断犯罪行为是否成立的依据。
浅谈犯罪故意中的违法性认识
浅谈犯罪故意中的违法性认识浅谈犯罪故意中的违法性认识2011-11-17犯罪故意中的违法性认识问题，一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。
违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识，需要怎样的违法性认识，如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考，如果将犯罪故意以“恶”来表达，将违法性认识以“知”来概括的话，这几个问题又可表述为，有恶是否必先有知？知何则为恶？恶又何从知？本文试以对上述问题的回答为思路，就犯罪故意中的违法性认识做一分析。
一、“恶”必先“知”？违法性认识讼争聚焦国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论，经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起，再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。
具体而言，国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。
（一）违法性认识不要说该说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了，对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。
该说的理由主要基于以下几点：首先，古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今，为否定违法性认识提供了历史认识基础；其次，该说论者站在心理责任论角度认为，责任的主要内容是行为人对结果的心理关系，因此，故意犯罪只是对犯罪事实，即构成要件中的客观事实的认识就可以；再次，认为责任能力者通常具有违法性的认识能力，故无需对违法性认识进行特别考察；最后，出于刑事政策的考虑，即认为如果把违法性认识作为故意的要件，“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权。
”[1]从古代到近代直至二战以前，违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说，也自然占据了统率地位，并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。
（二）违法性认识必要说该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的要件，缺乏此认识，故意不能成立。
在该说中又分为严格故意说和准故意说。
读书笔记《教义刑法学》第九章：违法性论
读书笔记《教义刑法学》第九章：违法性论《教义刑法学》一书是陈兴良教授在吸收德日刑法知识的基础上，试图将其融入我国刑法学，作为推进刑法学术发展的一种尝试，反映了陈兴良教授近年来对刑法学的最新感受与领悟。
学习过程中，笔者对本书内容进行了摘录整理，仅供诸位参考。
具体内容敬请查阅陈兴良：《教义刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2017年版。
9违法性论9.1违法性概述9.1.1李斯特的违法性理论（第335-336页）在德日刑法学中，对违法性进行研究，尤其是提出实质违法论，把违法性作为犯罪成立要件的学者，首推李斯特。
李斯特指出：承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行更加仔细的领会，是一个缓慢而远没有结束的刑法科学发展的结果。
李斯特在这里所说的“违法性是犯罪的概念特征”，实际上是说“违法性是犯罪成立的要件”，它和苏俄刑法学中把刑事违法性当作犯罪概念的特征之一而不是当作犯罪成立的条件，是完全不同的。
李斯特所说的“取消行为的违法性特征的情况”，则是指具有违法阻却事由，例如正当防卫和紧急避险，因而排除行为的违法性。
因此，在违法性这一要件中，主要是处理违法阻却问题，这也正是德日刑法学对违法性的功能定位。
李斯特把违法性分为两种：一种是形式违法，另一种是实质违法。
形式违法是指违反国家法律，违反法制的要求或者禁止规定。
而实质违法则是指危害社会（反社会）。
由此可见，李斯特所说的实质违法与苏俄刑法学中的社会危害性的含义是极为相似的，而形式违法则与苏俄刑法学中的刑事违法性相近。
在实质违法问题上，李斯特主张法益侵害说，指出：违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。
对重要利益的保护是法律的首要任务。
通过对因受法律保护而上升为法益的重要利益进行认真的界定，利益之矛盾、法益之冲突也不可能被完全排除。
构成法制最后和最高任务的人类共同生活目标的要求，在此等矛盾、冲突中牺牲价值较低的利益，如果只有以此为代价才能维护价值高的利益的话，据此可以得出以下结论：只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法，对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的。
从违法行为间的关系看案件的定性
不能 被表面现 象所累 ．应 在对违法行 具有建续性 与持续性 ？如果对 上述回 机 束向台稼维 修资格的 单位报修 ，且 就 追 在维 修后 ，来 申请强制 检定台掐碰 投 为进 行制析 ．找出各个行 为闻存在 的 符是肯定 的． 应以一个 违法行为 ．
内在联 系的纂 础上，始能 对案件的性 究一个法律 责任论处 ，否则 ．就是多 人使 用 （ 权且 综台评价 为一个行 为） ， 质做 出正确的 Ｊ ｌ 断井依法 处理
盎行 相 擅 构成说 ，即现实所发 生的违法事 实完 成的情 况 展开说 ，即在违 ｛ 为可 此． 邻行为之 问具有 了牵连关系
定Ｉ 全符台 菜一个’ 律 所预先规 定的法律 舟 为手段行 为与目的行 为时 ．如 手段 自韵 卫 是对不在 目己怕职 权范 镯 绣
擅 拆 责任构 成内窨 ． 即为一个 法律行为 ， 行 行为 与 目 的行 为分＊符台 不同 的法律 的事情 析 自作主 张为之。 由改动 ． ｑ 为符翕 数个法律 鼹任构成 内容，便是 责任 构成时 便成为牵建 关幕 若 原因 装燃油 加油机的 违法行为 较比其它性
到对 行为人有利 的诸多 因素，如对几 节 严重 ，彩响恶劣 危害大 、处罚雨 案 。不台格计 噩器具是指 无梭定 台格 次 相同 的违 法 行为 能否 进行 一 次评 中择 一处之 。
印，证 或者超 过植定周期 ．以及经检
２ ｌ ６
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引玉 ・案 例 沙 龙
个违ｊ 袁行为 ，依｛ 分 别追究。 肯定结 破坏 钳封 ｔ擅 自改动 拆 装燃油椰 油 盎
执法 实践中 ，行为人 的违法行为 论，在法理方 面丧现 为备行为 间具有 机 。使用不台格 燃油加 油机等 在这 是一个 ．还是敬 个，追究一 个法律责 的是 一种连 续、牵疰 ，吸收．弦 条竟 些行 为中，破坏 铅封 ｔ擅 自改动 拆
违法性认识对定罪量刑的影响
当地 非 法 采 挖 野 生 兰草 的行 为 不 可 能是 司空 见 惯 的 正
常行 为 ， 自采 挖野 生 兰草 并 将 其 出 售 ． 际上 是 化 大 擅 实 公 为小 私 ， 害 社会 公 众 的共 同利 益 ， 般人 都 会 认 为 损 一 该行 为 是 法 秩 序所 不 允 许 的 。因此 ， 以据 此推 定 张 某 可 主观 上 明知 自己 的行 为 具 有 社会 危 害性 。因而 也 是 具
则 ， 有 客 观危 害行 为 及 其 行 为 造成 的危 害 结 果 ． 不 仅 尚 能追 究 行 为人 的刑 事 责 任 ；行 为人 必 须 在 主 观 上存 在 故 意 或过 失 的罪 过 时 ，才 能依 法 认 定 在 此 罪 过支 配 下 的危 害行 为 构 成 犯 罪 。非 法 采 伐 国家 重 点保 护 植 物 罪
本 案 中 ， 某 是 一个 智 力 正 常 ， 有 完全 刑事 责 任 张 具
能力 的人 。 明知 野 生 兰 草具 有 较 高 的经 济 价值 ， 过 他 通
出售 能 够为 其 带 来较 大 的经 济 利 益 ，并 且 野 生 兰 草 的 所 有 权本 不 属 于 其本 人 ，一 般 人 都会 认 为 未 经 批 准 对 野 生 兰草 进 行 采 挖 出售 的行 为 是 不正 当 的 ：作 为 具 有 较 高 经济 价值 的野 生 兰 草 ， 常人 都 会 伐 之 以牟利 ， 正 在
第 一 种 意见 认 为 ，张某 知道 野 生 兰 草 能 够 出售 牟
利 而采 挖 ， 主观 上 明知 其行 为具 有 社 会 危 害 性 ， 对 其 应
其 定 罪 量 刑 ， 属 于 “ 节 严 重 ” 且 情 。
在争 议 。我 国刑 法 遵 循 的 ห้องสมุดไป่ตู้ 主 客 观一 致 的刑 事 责任 原
浅析刑事违法性认识中“法”的涵义辨析
浅析刑事违法性认识中“法”的涵义辨析违法性认识是从大陆法系刑法理论中移植过来的舶来语，指行为人对于其行为不为法律所准许的认识;日本称之为违法性意识，而在德国相应的概念则是不法意识。
违法性认识无论在德、日刑法还是在我国刑法中，都是一个充满争议的概念。
关于违法性认识的内容，即对法之涵义的解读，则是一个前提性问题，只有先明确应当要求行为人认识到其行为违反的是什么法，才可能进一步探讨违法性认识的必要性与地位问题。
一、法理解之于违法性认识学说的前提性意义违法性认识之法的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。
由于对法的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。
比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在法的涵义上多持违反前法律规范认识说以及违反法律规范认识相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采违反法律规范认识说。
(一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。
行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。
持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。
国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。
持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说，主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。
他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。
在违反前法律规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。
违法性认识的刑法学理论异化与常识回归
违法性认识的刑法学理论异化与常识回归目次一、违法性认识的刑法学理论之流变二、违法性认识的概念辨识与内涵界定三、违法性认识与犯罪故意的关系考察四、违法性认识可能性对犯罪评价的意义分析五、对相关问题的进一步澄清摘要违法性认识以及违法性认识可能性并非犯罪要素。
对犯罪构成中包含法规范评价要素的故意犯罪而言，故意所须认知的是行为构成的法规范要素，而非抽象的违法性认识；行为人对不法行为的法规范要素的认识欠缺，属于行为构成认识错误，而非违法性认识错误。
将违法性认识作为犯罪的故意要素或者作为法定犯的故意要素，以及将违法性认识可能性作为故意要素或者作为责任要素的理论主张，皆缘于将违法性认识混同于对行为构成的法规范要素的认识，从而将违法性认识错误与行为构成认识错误混为一谈，进而带来不可逾越的理论及实践障碍。
试图借助所谓“实质违法性认识”或者“社会危害性认识”来摆脱“违法性认识必要说”理论困境的努力也会白费。
在犯罪故意中认识要素的核心指向是行为对特定法益的危害性，而非抽象的社会危害性。
关键词违法性认识犯罪故意行为构成错误罪责社会危害性认识违法性认识以及违法性认识可能性在犯罪评价体系中的意义和地位，是当代刑法学中备受关注但极具争议的话题。
传统刑法学理论的持有者以“不知法者不免责”为基本立场，认为违法性认识的欠缺不影响犯罪的成立。
其理由是：不知法不具有正当性；法律具有客观性，其效力不能受制于行为人是否认识；违法性认识是否存在也是司法难以证明的问题。
但是，这一传统立场因现代刑法不断扩张法定犯立法而面临挑战。
由于某些法定犯立法偏离了传统社会的伦理认知，使得实施刑事违法行为的行为人有可能因为不了解相关法律，而不能理解其行为被法律所赋予的社会意义，因此引发下述刑法学问题：一个虽然实施了刑事违法行为但对其行为在法律评价上的意义全然无知者，对其能否以故意犯罪处以刑罚？例如，对一个因不知道国家有关禁令而在自己承包的山林中采伐红豆杉（国家重点保护植物）的行为人，能否以非法采伐国家重点保护植物罪科处刑罚？就主观责任而言，结论应当是否定的。
论违法性的实质
论违法性的实质内容提要违法性作为大陆法系犯罪论体系的一个主要要件，在整个理论刑法学中表现出了极大的魅力，长久以来一直是诸多名家关注的焦点。
在实质违法性中，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论更是精彩非凡。
在多年争论不下的背景下，一种调和的倾向开始出现。
本文在引述诸观点的同时，以行为风险的概念引入为基础，基于规范违反说的立场进行了一种不同于二元论的调和尝试，以期提供一种有益的选择。
在本文的视角上，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论其实并不是一种完全对立的争论，实际上在笔者看来这两者完全是一种对待犯罪的态度上的不同。
可以说正是这两者采取了完全不同的对待正义、社会乃至自由的态度才使得这两者的争论具有实质内容。
关键词：法益侵害说规范违反说行为风险风险社会一、关于实质违法性的主要理论（一）关于法益侵害说与规范违反说在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。
违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。
违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。
形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。
将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。
在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。
关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。
法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。
李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。
麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。
规范违反说则认为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。
麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。
违法性认识错误的不可避免性及其认定
违法性认识错误的不可避免性及其认定在违法性认识错误对故意或者责任影响的研讨中，历来存在着违法性认识不要说和违法性认识必要说的对峙。
在“耗费了人们漫长的时间和巨大的辛劳”后，①越来越多的学者倾向于相对折衷的违法性认识可能性说，各国立法和判例也在向违法性认识可能性说接近。
②甚至有学者认为，承认违法性认识错误也可成为辩护理由是一国刑法制度得以跻身于当代最先进的刑法制度之列的标志。
③违法性认识可能性，定位于违法性认识错误不可避免场合，阻却责任进而阻却犯罪的成立。
因为“当一个人不可能获得对不法的认识时，规范的命令就无法对他发生作用。
在这个具体情况中，他就是‘在规范上不可交谈的’；他缺乏那种在行为中不管规范的可交谈性而存在的罪责。
”由此，“在禁止性错误中，罪责仅仅存在于有可能获得对不法认识的情况下。
”④此说固然具有合理性，但如何确定违法性认识错误是可避免或者是不可避免的，仍是司法认定的一大难题。
本文拟对此作进一步的分析。
一、违法性认识错误不可避免性的提出“在所有关于错误的领域里，难题莫过于关于刑法合法性的认识错误。
”⑤刑法理论上的违法性认识错误，有广义和狭义之分。
广义的违法性认识错误包括刑法禁止认识错误和刑罚处罚认识错误；狭义的违法性认识错误，仅指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在着错误，故在理论上也称之为禁止错误。
行为人认识到自己行为的不法（为刑法所禁止），仍然决意要实施该违法行为，显露了行为人主观上对法的蔑视和敌对态度，进而成为其可谴责性的责任基础。
反之，行为人在没有意识到行为为刑法禁止的场合，能否阻却犯罪的成立，历来存在着不同的理论观点。
从古代社会就存在的违法性认识不要说到近代社会古典主义刑法理论所倡导的违法性认识必要说，不同的立场反映的是不同的刑法理念。
违法性认识不要说，沿袭“不知法律不免罪”的教条式法谚。
在我国的司法实务中，该法谚仍被不容辩驳地固守。
尽管被告人或者辩护人常常以被告人不知法律（不懂法）作为辩护理由，但法院裁判或者不屑于回应，或者直接予以驳回，如有判决认为，“作为犯罪主观要件的犯罪故意中，不知法律不成立刑法上的抗辩事由。
论犯罪构成新体系之常识_常理_常情化_马荣春
文章编号:1674－5205(2011)02-0077-(010)收稿日期:2010－09－01作者简介:马荣春(1968—)，男，江苏东海人，南京师范大学法学院博士后，南昌大学法学院副教授，法学博士。
论犯罪构成新体系之常识、常理、常情化马荣春(南京师范大学法学院，江苏南京210046)〔摘要〕犯罪构成新体系的常识、常理、常情化是刑法的常识、常理、常情化的一个极其重要的体现和组成。
犯罪构成新体系的常识、常理、常情化是其人权保障机能的根本保障，有其必然性、道德性、价值性与环节性。
犯罪构成新体系的常识、常理、常情化始于罪状形合性的常识、常理、常情化而终于应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化，而应受刑罚惩罚性的常识、常理、常情化不仅积累着始于罪状形合性的常识、常理、常情化，而且还要求着刑罚目的和刑事政策的常识、常理、常情化。
〔关键词〕犯罪构成新体系;常识;刑事政策Abstract :The general knowledge ，sense and general rule of the new system of constitution of crime is a rather impor-tant embodiment and formation of it．General knowledge ，sense and general rule of the new system of constitution of crime ，which begins from general knowledge ，sense and general rule of conformation to facts about a crime and ends in the culpa-bility of punishment ，is the fundamental insurance of protecting function of itself and has its necessity ，morality ，value and sector attribution．General knowledge ，sense and rule of the culpability of punishment is accumulated from conformation to the facts about a crime ，which calls for general knowledge ，sense and rule of aim of punishment and criminal policy．Key Words :the new system of constitution of crime ;general knowledge ;criminal policy 中图分类号:DF417文献标识码:A一、犯罪构成新体系之交代国内有学者在将大陆法系的三元递进式犯罪成立体系即“构成要件该当性→违法性→有责性”本土化之后提出适合于中国大陆的犯罪成立体系是“罪状符合性→不法性→罪责性”。
刑法经验论文：刑法中的经验判别诌议
刑法经验论文：刑法中的经验判别诌议作者：张健一刑法中的经验判断的理论基础及其普遍性（一）刑法中的经验性判断的理论基础―――法益保护的规范目的上文在“经验与经验判断”部分提到，规范对于经验的行为界限机能的保障作用。
规范之所以要保护经验的这一机能的发挥，不仅是由于二者均来源于生活，而且更为重要的是因为规范是对经验的总结、升华、制度化以及类型化。
从规范的产生而言，规范来源于生活。
“如同每一个社会一样，国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，其法制应当确保联合体共同目的的实现”。
〔2〕法制由具体的规范来建构，规范是具体保障“联合体共同目的”实现的实体。
因此，规范目的应当回归“联合体共同目的”去寻找。
规范的目的无外乎是通过保护共识性的经验所建构的秩序体系（以法秩序的形式表现出来），来保护每个个体的生活利益。
正所谓“纵观古往今来，可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。
不过，人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序，又使之在这种永远不会消解的矛盾状态中生存发展成为可能”。
〔3〕因此，规范的实体内容来源于生活。
规范只能被发现而不能被创造。
既然规范的目的在于生活利益的保护。
那么，这种生活利益在整体法秩序的体系内就以被确认的利益即法益的形式存在着。
论及此处，大体上可以做出如下归纳：社会生活中的经验确定着行为界限。
规范，从形式上而言是通过强有力的制度保障来保证共识性的经验运作，从实质上则是通过保护这一运作机制所确认的秩序（以法秩序为表现形式）来保护社会生活中的利益（以法益为表现形式）。
相对于规范维护而言，法益保护更具本源性的意义。
从规范实现的角度而言，法律是将成为共识的经验性认识升华为以强制力为保障的规范。
刑法规范由于其特有的强制性以及作为其运作根基的“不得已性”的限制，在规范的制定和适用上就更为细致和谨慎。
将这一类型化的规范适用于社会生活就必须依靠经验本身，否则毫无根据和目标的规范适用只会与规范目的背道而驰，其效果甚或可以说是适得其反的。
论以违法性认识错误脱罪的不可能性
论以违法性认识错误脱罪的不可能性天津赵春华案曾引发了舆论界一片哗然，也有不少专家学者试图通过刑法理论分析，找到为赵春华出罪的理由。
本文以对非法持有枪支罪和赵春华的行为进行分析，论证违法性认识难以成为为赵春华脱罪理由的原因。
2016年8月至10月间，赵春华在天津市河北区李公祠大街海河亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动。
同年10月12日22时许，赵春华被公安机关巡查人员查获，当场收缴枪形物9 支及配件等物。
检察机关以涉嫌非法持有枪支罪对赵春华提起公诉，一审宣判有期徒刑三年零六个月，二审考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，其非法持有枪支的目的是游艺活动的经营，犯罪行为的社会危害性相对较小，主观恶性程度相对较低。
二审庭审期间，其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，因此改判有期徒刑三年，缓刑三年。
违法性认识的出罪理论违法性认识的相关学说。
违法性认识错误，又称法律认识错误或者禁止错误，原本是指行为人对法律产生认识错误，误认为自己的行为不是法律所禁止的行为，而事实上这种行为被法律所禁止。
行为人实施了该行为，而此时是否应当追究行为人的责任，这是违法性认识错误在犯罪构成中一直在探究的问题。
“不知法者不赦”是源自于古罗马法并且被长期坚持奉为铁律的原则。
在我国也长期存在着“不知法者不免责”的说法，这其实就是基于国家本位立场下的违法性认识不要说，认为在犯罪构成中无论是从事实层面还是从责任层面，都不需要探究行为人对其行为违法性的认识。
这种学说的理论来源是国家本位立场下的“知法推定”。
因为知法守法是公民的义务，国家天然的推定公民应当且能够知晓法律。
当行为人进行了违反法律的行为时，这种推定也会自然的延伸到行为人在进行犯罪行为时的心理中，推定行为人在实施行为时应当根据法律规范的要求产生反对动机（即不实施违法行为）。
如若不进行这样的推定，对于不存在违法眭认识到人，则失去了非难可能性。
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2009年4月第21卷 第2期湖南公安高等专科学校学报Journal o fH unan Pub lic Security Co ll ege A pr 2009V o l 21 N o 2收稿日期:2009-03-05作者简介:张健一(1976-),男,山东济宁人,西南政法大学2007级刑法学专业硕士研究生。
来源于陈忠林教授 刑法前沿 课程笔记。
从实质违法性看 常识、常理、常情张健一(西南政法大学,重庆 400031)摘 要:所谓 常识、常理、常情 是指为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。
常识、常理、常情 ,作为一种现代法治的灵魂,作为对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及法学教育起指导作用的理论,将其运用到实质违法性的判断中是合理、有效的。
关键词:实质违法性;常识;常理;常情中图分类号:D 924 1 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2009)02-0062-03一、实质违法性(一)德日刑法的犯罪论体系1 概说犯罪论体系是围绕如何认定犯罪、行为如何构成犯罪来展开的(当然还涉及其他问题),核心应该是如何认定犯罪。
关于如何认定犯罪,德日刑法理论一般认为成立犯罪要具备构成要件符合性、违法性、有责性三个要素(除此之外,有的学者提出了客观处罚要件的概念),每个要素代表一个判断阶段。
[1]关于构成要件符合性、违法性、有责性的关系,争论颇大。
Be li ng 最初提出构成要件理论时将构成要件与违法性、有责性之间的关系切断,M ezger 则将构成要件作为违法的类型来考虑,日本学者小野清一郎提出了构成要件是违法有责类型的观点。
但是,以上三种观点基本上都认可符合构成要件的行为是违法性判断的对象。
[2](p73-79)2 理解与评价德日刑法理论在犯罪认定上,首先进行构成要件符合性的判断,行为符合构成要件后再进行违法性的判断,确认符合构成要件的行为违法后再进行有责性的判断。
实际上这是一种阶层递进的体系,先进行形式判断再进行实质判断,目的在于防止法官在犯罪认定上的肆意性,实现罪刑法定。
但是, 在实践中,99%的法官都不会按照这一体系认定犯罪 。
笔者认为,这一体系存在的最大的问题恐怕是体系和逻辑问题。
主要体现为:一方面,德日刑法理论认为,符合构成要件的行为原则上被推定为违法,即肯定构成要件的违法推定机能。
但是,刑法理论上同时认为存在排除违法性事由,就是说在具有排除违法性事由的情况下构成要件不具有违法推定机能,这就出现了体现上的冲突。
另一方面,既然认为构成要件符合性的判断是事实判断,而违法性和有责性的判断是价值判断,同时认为构成要件具有违法推定机能或是违法有责推定机能,那么,就使构成要件符合性的判断承载了过多的机能,同时具有事实判断和价值判断的性质,呈现出逻辑上的问题。
(二)关于违法性违法是指符合构成要件的行为为法律所禁止、所不允许,或者说行为违反法的禁止或命令,这实际上是形式违法性。
违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断。
违法性阶段的判断实际上是一种消极的判断,如果没有排除违法性事由就可以肯定符合构成要件的行为具有违法性,进而可以进入有责性的判断[3]。
但是,如果将排除违法性事由仅仅局限于法定的情况,那么,显然是不能够适应社会发展的,毕竟刑法的正义应该同社会发展相适应,排除违法性事由的内容更应该符合民众的基本观念。
(三)关于实质违法性1 概述针对以上问题,李斯特提出了实质违法性的理论,用违反实定法规以外的实质根据来说明违法性,即对行为为什么为法秩序所不能容忍要进行实质的判断。
于是,出现了某些超法规的违法阻却事由。
进而将形式违法性与实质违法性结合起来进行违法性的判断。
[2](p143)2 立场关于实质违法性的判断标准,主要有法益侵害说与规范违反说的纷争。
法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害与威胁。
规范违反说认为,违法性的实质是违反法规范或者法秩序,也可以说违反刑法规范背后的社会伦理规范才是违法性的实质。
有的学者比如大仁教授试图调和二者,提出可以同时坚持法益侵害说与规范违反说,并将二者折中,实际上这种折中说最后倒向了规范违反说。
[2](p143)62第2期湖南公安高等专科学校学报2009年4月二、 常识、常理、常情(一)引子我国著名刑法学家陈忠林教授基于对 中国刑法学界,甚至我国法学界的主导性理念是否已经严重偏离了我国社会的基本认同 这一问题的关注,对 自由 、 人权 、 法治 这些近现代中国法治进程路上的基本范畴及其人性基础以及这些范畴如何在人性基础上实现的途径进行了深入的思考和探索,提出了 现代法治归根结底应该是人性之治、良心之治 、 常识、常理、常情 是现代法治的灵魂 的观点。
[4](p37-38)(二)概念根据陈教授的观点,所谓 常识、常理、常情 是指为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。
这里的 常识 是处理人与人相处、人与自然关系的基本经验;这里的 常理 是解决人与人之间关系的基本原则;这里的 常情 是指一个社会所普遍坚持的基本感情。
陈教授认为, 常 字有三重含义,第一是普遍认同,不同领域的认同中所谓大家所共同分享的感情、道理、经验才是 常识、常理、常情 ;第二是基本,是从无数事实中所总结出来的经验;第三是长期相对持久、相对稳定。
(三)意义以笔者的浅见, 常识、常理、常情 理论的提出在如下方面有着重大意义:第一,在刑事立法中它们能作为法律是否为民众认同,进而是否能够全面良好的执行的标准。
刑事立法是刑事司法的基础,一次不公正的司法仅仅能破坏一条小溪,一项不合理的立法则能污染整条河流,笔者这里以公正和合理的对比突出二者间的巨大差距。
比如,这一点在许霆案中就体现出来,许霆的行为无疑是盗窃金融机构,数额巨大,按照分则的规定,应当处无期徒刑,但是结合总则的法定刑以下量刑的规定做出的判决却更为大众所认同,这后一规定连同刑法第十三条但书的规定、刑法第三十七条关于情节轻微免除刑罚的规定都说明了刑事立法在这方面的合理之处。
第二,在刑事司法实践中全面地指导对于刑法的解释,进而真正实现司法公正,保证司法为民。
目前刑事司法实践中对于刑法的解释是多种多样,但是,无论如何解释,要保证实现宪法所规定的 中华人民共和国的一切权力属于人民 这一规定的实现,就必须以民众所认同的基本的经验、基本观念来解释和适用刑法。
比如说,最高人民法院到现在还不承认单位盗窃,这就背离了民众的基本观念,如果坚持这样的观点,那么单位抢劫、单位强奸、单位放火如何处理?民众的基本观念会允许?[5]这种认识显然不符合 常识、常理、常情 ,不能为大众所认同。
第三,全面指导刑法理论,实现刑法理论与社会基本认同的结合。
刑法理论要始终与 常识、常理、常情 一致,而不是相反,这样才能更好地实现对立法和司法的辅助作用。
比如,对于运钞车内的银行款项,我国公民通常认为属于银行占有的资金,抢劫运钞车的行为当然是抢劫金融机构的行为,刑法理论就应当将这种行为理解为抢劫金融机构,进而指导司法实践中将这种行为作为法定的加重处罚情形处理,这样才能符合大众的基本观念,实现社会认同,才能更好地保证我国刑法规定的保护人民目的的实现。
第四,指导法学教育,让法学教育中培养出的人才以 常识、常理、常情 为思维的指导,坚持良心;同时,由于法学人才在社会生活各个方面的作用,以 常识、常理、常情 为指导就能让更多的人 利己不害人 ,实现社会的稳定和谐。
三、以 常识、常理、常情 指导实质违法性的判断常识、常理、常情 作为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验,作为一种现代法治的灵魂,作为对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及法学教育起指导作用的理论,将其运用到实质违法性的判断中是合理、有效的。
(一)推理笔者认为,法益侵害说批判规范违反说的所谓 社会伦理规范不明确、模糊 观点实质上是不成立的。
因为,根据法益侵害说,违法性的实质是对法益的侵害与威胁,那么,法益的确定在刑法的解释中就起到了至关重要的作用。
根据法益侵害说的观点,法益本质上是一种社会生活利益,那么,这种社会生活利益来源于何处呢?应当是来源于社会生活。
社会生活要继续就要秩序,秩序的构建实际上以社会成员让渡自己的权利的方式实现的,而社会成员让渡自己的权利的基础则是基本的观念、基本的社会认同(试想如果没有基本的社会认同人们会达成共识?),这些基本的观念、基本的社会认同实际上是 常识、常理、常情 。
从另一个层面看,作为个体的人为了保护自己才需要秩序,因此,个人实际上是同意了别人有限度的对自己的限制,正如陈忠林教授所言 人的每个需要的满足都需要其他人的容忍 ,这种限制的基础就是基本的社会认同,就是 常识、常理、常情 (所要指出的是,法律保护的社会的基本的认同是善的、而非恶的,传统法学理论在建构法治理论时以人性恶为基础是没有根据的)。
所以说,与其说违法性的实质是法益侵害不如说是规范违反,违反规范背后的 常识、常理、常情 。
笔者不反对前田雅英教授所说的 国民的利益受到侵害是违法性的原点 ,但是这种所谓的侵害的标准是生活中产生的,是由大家所认同的社会伦理规范所规制的,就像很多具有高度危险的行为却不为现代刑法所禁止一样(这种情况没有超出社会大众的认同),所以,坚持法益侵害说的学者在解释刑法时会不自觉地回到社会基本观念、社会基本认同上来,最终回到 常识、常理、常情 上来,并受到 常识、常理、常情 的指导。
同时,需要说明的是, 常识、常理、常情 理论所包含的巨大的内涵是规范违反说所不及的,可以说,二者不在同一层面上, 常识、常理、常情 同时指导着规范违反说。
63来源于陈忠林 刑法前沿 课程笔记。
法制长廊张健一从实质违法性看 常识、常理、常情(二)运用以 常识、常理、常情 来指导实质违法性的判断,就是在看符合构成要件的行为是否以法秩序所不允许、与法的立场相对立时,一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验为指导、为标准,进行价值判断,而不能仅仅以法益是否受到侵害或者威胁为标准进行判断,否则可能走向结果责任的极端。
四、结语(一)我国犯罪论体系发展方向从以上我们可以看出,德日刑法理论在体系上和逻辑上甚至细节上都存在着巨大的问题,我们没有必要激进的全盘接受,我国犯罪论体系虽然存在问题,但刑法理论和司法实践对其改良颇多,相比德日刑法理论,可以更好地解决实际问题,这一事实从实质违法性的判断标准上就可以看出来,德日刑法理论在违法性判断上所争论的问题可以为 常识、常理、常情 理论很好的解决。
(二) 常识、常理、常情 与刑法目的刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论,无不起源于刑法的目的即惩罚犯罪和保护人民的所与生俱来的紧张与冲突[6];刑法学特别是刑法解释学的任务,就是实现二者的折中与平衡,而以 常识、常理、常情 为指导就能很好地实现刑法规定的惩罚犯罪、保护人民的目的。