关于开放式和封闭式权利要求的分析 [自动保存的]
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1.3 两者保护范围是否相同
在专利权存续阶段，我国司法实践依据最高人民法院司法解释《关于审理专利 侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）执行，其中，第十五条明确了 发明、实用新型专利侵权的判定方法：全面技术特征原则，即，全面覆盖原则。
全面覆盖原则判定方式中没有分别针对“开放式权利要求”和“封闭式权利要 求”给予说明；只要被控侵权物包含了与权利要求记载的全部技术特征相同或 者等同的技术特征之外，又增加了其他技术特征的，人民法院应当认定被控侵 权物落入专利权保护范围，被控侵权人构成专利侵权。
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1.1 审查指南中两者的相关规定
《审查指南2010》关于开放式和封闭式权利要求的相关规定 《审查指南2010》第二部分第十章（组合物权利要求）的规定：“组合物权利
要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求 中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他 的组分。开放式和封闭式常用的措词如下： 开放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含 有”、“主要由……组成”、“主要组成为”、“基本上由……组成”、“基本组 成为”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分， 即使其在含量上占较大的比例。 封闭式，例如“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保 护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只 允许以通常的含量存在。……”。
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1.2 几个撰写实例
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1.2几个撰写实例
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1.3 两者保护范围是否相同
在申请阶段，为了获得较宽的保护范围，我们往往将本应该采用封闭式表达的权利要求写 成开放式的权利要求，也就是说，意图将该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步 骤纳入其保护范围内。比如，技术方案仅由A和B组成，为了将包括“A和B”之外的组成 或步骤的产品或方法均纳入其专利的保护范围，撰写权利要求时，将“由A和B组成”写成 “包括A和B”。
北京一中院认定本案中的专利为无权专利， （2010）一中知行初字第 1729 号决 定中认为虽然对比文件 1 中的灭火器中还装有多孔件 3，本案权利要求 1 中没有 限定该部件，但是本案权利要求 1 是一开放式的权利要求，其并没有排除 还可 能包含除了其中明确限定的部件以外的部件，因此“多孔件”并不能构成本 案 权利要求 1 与附件 1 的区别技术特征。
行对比，分析代理人的思路，整体把握。 针对申请文本的细节，比如主题名称、背景技术、技术描
述进行审核。 用侵权鉴定的角度，审核独权中的技术特征，比如是否多
特征、保护范围是否合适、是否有利于侵权鉴定。
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2.4. OA答复总结
先理解原始申请文件，在理解对比文件，把握两者之间的区别。 把握不准的情况下，阅读原始技术交底书，把握方案的本质和出
初步检索：补充相关背景知识，重点是区分相 关概念
技术沟通：熟悉方案，尝试概括，用自己的语 言向发明人叙述方案的实质。
概括方案：整体把握交底书中技术方案的核心 与他人交流，学习别人的思路。泛化问题，思
考总结。问题归类，形成自己的思路。
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ห้องสมุดไป่ตู้
2.3. 申请文本审核回顾
文本审核 脱离技术交底书，审核代理人撰写文本中的技术方案。 在理解代理人的技术方案的情况下，将其与技术交底书进
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二、关于专利这点事的个人教 训
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2.1. 负责部门情况介绍
2016年度主要负责部门 重点实验室：语音交互组、图像技术组、智
能家居组、数据智能组、信息安全组 智能电视开发平台二所：平台组和测试组。 医疗设备公司、用户体验中心、和工业设计
中心。
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2.2. 专利挖掘和交底书处理思路
如此操作，在审查阶段，将带来两个方面的问题：首先，如果现有技术中存在“A、B和C” 构成的技术方案，就会影响上述权利要求“包括A和B”所界定的保护范围的新颖性，付出 不必要的代价；而对于权利要求“由A和B组成”所界定的保护范围而言，它的新颖性不会 受该现有技术的影响；其次，如果说明书中实际上没有所描述除此之外的组分，则使用开 放式权利要求属于撰写的缺陷，也就是说，对于权利要求“包括A和B”来说，在说明书必 须有还包括特征A、B之外的特征C或D，若没有则在审查阶段需要根据实际情况进行修改， 进而延长审查周期。因此，在实际的工作中，我们要结合具体技术方案仔细推敲，不要盲 目选用开放式表达方式。
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1.3 两者保护范围是否相同
《审查指南2010》第二部分第二章（通用章节）的规定：封闭式的权利要求宜采用 “由……组成”的表达方式， 其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或 方法步骤。
上述内容出现在审查指南的通用章节中，并且相关的描述为“不含有该权利要求所述以外 的结构组成部分或方法步骤”，显然，“结构组成部分” 和“方法步骤”并不仅仅针对组 合物发明而言，因此，可以确定的是封闭式权利要求的概念不仅适用于组合物发明，同样 适用于其他技术领域，不仅适用于适用于产品权利要求，也适用于方法权利要求，因此， 在解释其他领域的封闭式权利要求时，也应当参考组合物权利要求的有关规定，将“对权 利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤的排除”视为封闭式权利要求的隐含特征，因 此，封闭式权利要求和开放式权利要求的保护范围是不一致的。
基于现行的最高人民法院司法解释《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规 定》，对于开放式权利要求“包括A和B”和封闭式权利要求“由A和B组成”来 说，在侵权判定过程中判定基准是相同的，或者理解为，它们的保护范围是相 同的。
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1.3 两者保护范围是否相同
显然， 《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》 中的解释与《审查指南》中有关 “开放式权利要求”和“封闭式权利要求”的解释作比较，我们可以看到，二者关于“开 放式权利要求”的保护范围的解释是相同的；而二者关于“封闭式权利要求”保护范围的 解释是不一致的，基于《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》，解释为封闭式权 利要求的保护范围包括全部技术特征之外再增加的其他技术特征；基于《审查指南》，解 释为封闭式权利要求不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
一、关于开放式和封闭式权利 要求分析
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1.1 审查指南中两者的相关规定
《审查指南2010》关于开放式和封闭式权利要求的相关规定 第二部分第二章（通用章节）的规定： 通常，开放式的权利要求宜采用“包含”、“包括”、
“主要由……组成”的表达方式，其解释为还可以含有该 权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。 封闭式的权利要求宜采用“由……组成”的表达方式， 其 一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或 方法步骤。
《审查指南》是专利申请审查阶段的部门规章，它应当贯穿在专利申请、审查以及专利权 有效过程中。对于封闭式权利要求来说，专利权人请求保护的是不含有该权利要求所述以 外的结构组成部分或方法步骤，在侵权判定过程中若采用全面覆盖原则来判定，即违背了 禁止反悔原则，扩大了专利权人在申请时请求保护的范围；于公众是不公平的，不符合专 利法调整专利权人和社会公众之间利益平衡的宗旨。全面覆盖原则是专利侵权判定的基本 原则，它的出现是由法官根据实际需要而创立的，目的是保证法律的公证性。
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1.4 具体案例分析
针对区别技术特征4： 最高院（2012）在行提字第 20 号对北京一中院的判决予以了支持，并给 出了更详尽的解
释， 世纪联保公司主张本专利权利要求 1 相对于附件 1 省略了多孔件，该主张与本专利权 利要求1本身的字面含义相背，本专利原始权利要求书和说明书也没有关于本专利权利要 求 1 相对于现有技术省略了多孔件的记载；即使将本专利权利要求 1 认定为其相对于附件 1 省略了多孔件，， 但本专利同时失去 了多孔件本身具备的功能，且未带来预料不到的技 术效果，本专利权利要求 1 并不因此而具备创造性。 评述：开放式权利要求和封闭式权利要求的关键还是在于对保护范围的认定 和限定。必然 的，开放式权利要求的保护范围大于封闭式权利要求。同时，开放 式权利要求也会存在更 易被无效的风险。 例如在本案中， 虽然涉及到了要素省略， 但是由于在说明书中以及权 利要求中并没有体现出要素省略以及该要素省略的 优点，因而复审委以及各级法院对世纪 联保公司的论点并不认可。
思考：在实际的处理过程中，是否应该摒弃封闭式权利要求的写法，将所有的案子处理为 开放式权利要求，争取一个较大的保护范围？
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1.4 具体案例分析
2009年中远公司无效北京世纪联保公司的《脉冲超细干粉自动灭火装置》 权1：脉冲超细干粉自动灭火装置，含有启动器和内装超细干粉灭火剂(冷气溶胶灭火剂)的
经过多次口审答辩，专利权人和复审委员会一致认定了第一至第三哥区别技术特征，并认 定了这三个区别技术特征为本领域技术人员的公知常识和常规技术手段，并无创造性。
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1.4 具体案例分析
针对区别技术特征4：
世纪联保公司认为因为本案中没有多孔件， 因此， 使用铝膜密封才是可能的， 灭火器体积可以大大缩小、从启动到喷射超细干粉灭火剂的时间间隔几乎没有、 成本降低，因此本案可以被认定为要素省略发明。本领域技术人员既然没有创 造 能力，那么其根本不可能将多孔件去掉，同时用铝膜封闭外壳。
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1.4 具体案例分析
区别技术特征： 将本专利权利要求1与附件1进行对比可知，两者均是灭火器，主要包括 启动器、灭火剂和壳体三个部分，两者的区别在于，（1）权利要求1中使用的是粒度为 30μm以下的超细干粉灭火剂（冷气溶胶灭火剂），而附件1公开的是上位的灭火剂；（2） 权利要求1中使用铝膜密封壳体喷口，而附件1公开的是挡板； （3）权利要求1的启动器 中采用由燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组 成的启动组件，其传导速度大于0.5米/ 秒，并且，采用扣压在铝板上用以包住产气剂的非 金属薄膜，而附件1中公开的是经凹槽的带有双股导线的点火头，并且没有公开圆柱体的 具体固定方式；（4）附件1的灭火装置有多孔件，而本专利中没有该部件。
壳体，其特征在于，它含有：壳体，它包括：外壳、装在外壳内的粒度在 30μm以下的超 细干粉灭火剂及壳体喷口密封用的铝膜；传导速度大于0.5米/秒的启动器，它包括：由燃 点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏 线和套在热敏线外的套管组成的启动组 件，由靠螺母和贯穿着热敏线的穿孔螺栓紧压在壳体内侧的铝板、与热敏线接触的产气剂 和扣压在铝板上用以包住产气剂的非 金属薄膜共同组成的产气组件。 对比文件：一种可分离式启动器的超跨音速灭火器，其特征在 于顶盖是圆盘形，中央位 置有一螺纹孔，孔中装入一个可分离式的启动器，顶盖底部有环形凸端，多孔件是一外凸 圆弧曲面形状，其上端与环形凸端配合，壳体是弧 形圆锥体，上端与顶盖和多孔件配合， 下端由挡板封闭接合，壳体内充填以灭火剂。其中启动器上部是六角形体，下部连有一圆 柱体，且有阳螺纹，下端又连有一圆 柱体，上部六角形体有一凹槽，槽中装有2根导线通 向圆柱体内，圆柱体内充填以产气剂。
发点。 阅读审查意见，用审查员的角度和发明人的角度，对比分析申请
文件和对比文件的区别点。 最后结合自己的把握和代理人的思路进行答复。 从审查意见中揣测哪些地方是审查员把握很准的，没有争辩余地
的，哪些地方是可以争辩的，分析审查员的真实观点。
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谢谢！
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1.3 两者保护范围是否相同
在专利权存续阶段，我国司法实践依据最高人民法院司法解释《关于审理专利 侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）执行，其中，第十五条明确了 发明、实用新型专利侵权的判定方法：全面技术特征原则，即，全面覆盖原则。
全面覆盖原则判定方式中没有分别针对“开放式权利要求”和“封闭式权利要 求”给予说明；只要被控侵权物包含了与权利要求记载的全部技术特征相同或 者等同的技术特征之外，又增加了其他技术特征的，人民法院应当认定被控侵 权物落入专利权保护范围，被控侵权人构成专利侵权。
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1.1 审查指南中两者的相关规定
《审查指南2010》关于开放式和封闭式权利要求的相关规定 《审查指南2010》第二部分第十章（组合物权利要求）的规定：“组合物权利
要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求 中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他 的组分。开放式和封闭式常用的措词如下： 开放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含 有”、“主要由……组成”、“主要组成为”、“基本上由……组成”、“基本组 成为”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分， 即使其在含量上占较大的比例。 封闭式，例如“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保 护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只 允许以通常的含量存在。……”。
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1.2 几个撰写实例
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1.3 两者保护范围是否相同
在申请阶段，为了获得较宽的保护范围，我们往往将本应该采用封闭式表达的权利要求写 成开放式的权利要求，也就是说，意图将该权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步 骤纳入其保护范围内。比如，技术方案仅由A和B组成，为了将包括“A和B”之外的组成 或步骤的产品或方法均纳入其专利的保护范围，撰写权利要求时，将“由A和B组成”写成 “包括A和B”。
北京一中院认定本案中的专利为无权专利， （2010）一中知行初字第 1729 号决 定中认为虽然对比文件 1 中的灭火器中还装有多孔件 3，本案权利要求 1 中没有 限定该部件，但是本案权利要求 1 是一开放式的权利要求，其并没有排除 还可 能包含除了其中明确限定的部件以外的部件，因此“多孔件”并不能构成本 案 权利要求 1 与附件 1 的区别技术特征。
行对比，分析代理人的思路，整体把握。 针对申请文本的细节，比如主题名称、背景技术、技术描
述进行审核。 用侵权鉴定的角度，审核独权中的技术特征，比如是否多
特征、保护范围是否合适、是否有利于侵权鉴定。
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2.4. OA答复总结
先理解原始申请文件，在理解对比文件，把握两者之间的区别。 把握不准的情况下，阅读原始技术交底书，把握方案的本质和出
初步检索：补充相关背景知识，重点是区分相 关概念
技术沟通：熟悉方案，尝试概括，用自己的语 言向发明人叙述方案的实质。
概括方案：整体把握交底书中技术方案的核心 与他人交流，学习别人的思路。泛化问题，思
考总结。问题归类，形成自己的思路。
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ห้องสมุดไป่ตู้
2.3. 申请文本审核回顾
文本审核 脱离技术交底书，审核代理人撰写文本中的技术方案。 在理解代理人的技术方案的情况下，将其与技术交底书进
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二、关于专利这点事的个人教 训
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2.1. 负责部门情况介绍
2016年度主要负责部门 重点实验室：语音交互组、图像技术组、智
能家居组、数据智能组、信息安全组 智能电视开发平台二所：平台组和测试组。 医疗设备公司、用户体验中心、和工业设计
中心。
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2.2. 专利挖掘和交底书处理思路
如此操作，在审查阶段，将带来两个方面的问题：首先，如果现有技术中存在“A、B和C” 构成的技术方案，就会影响上述权利要求“包括A和B”所界定的保护范围的新颖性，付出 不必要的代价；而对于权利要求“由A和B组成”所界定的保护范围而言，它的新颖性不会 受该现有技术的影响；其次，如果说明书中实际上没有所描述除此之外的组分，则使用开 放式权利要求属于撰写的缺陷，也就是说，对于权利要求“包括A和B”来说，在说明书必 须有还包括特征A、B之外的特征C或D，若没有则在审查阶段需要根据实际情况进行修改， 进而延长审查周期。因此，在实际的工作中，我们要结合具体技术方案仔细推敲，不要盲 目选用开放式表达方式。
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1.3 两者保护范围是否相同
《审查指南2010》第二部分第二章（通用章节）的规定：封闭式的权利要求宜采用 “由……组成”的表达方式， 其一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或 方法步骤。
上述内容出现在审查指南的通用章节中，并且相关的描述为“不含有该权利要求所述以外 的结构组成部分或方法步骤”，显然，“结构组成部分” 和“方法步骤”并不仅仅针对组 合物发明而言，因此，可以确定的是封闭式权利要求的概念不仅适用于组合物发明，同样 适用于其他技术领域，不仅适用于适用于产品权利要求，也适用于方法权利要求，因此， 在解释其他领域的封闭式权利要求时，也应当参考组合物权利要求的有关规定，将“对权 利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤的排除”视为封闭式权利要求的隐含特征，因 此，封闭式权利要求和开放式权利要求的保护范围是不一致的。
基于现行的最高人民法院司法解释《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规 定》，对于开放式权利要求“包括A和B”和封闭式权利要求“由A和B组成”来 说，在侵权判定过程中判定基准是相同的，或者理解为，它们的保护范围是相 同的。
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1.3 两者保护范围是否相同
显然， 《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》 中的解释与《审查指南》中有关 “开放式权利要求”和“封闭式权利要求”的解释作比较，我们可以看到，二者关于“开 放式权利要求”的保护范围的解释是相同的；而二者关于“封闭式权利要求”保护范围的 解释是不一致的，基于《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》，解释为封闭式权 利要求的保护范围包括全部技术特征之外再增加的其他技术特征；基于《审查指南》，解 释为封闭式权利要求不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或方法步骤。
一、关于开放式和封闭式权利 要求分析
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1.1 审查指南中两者的相关规定
《审查指南2010》关于开放式和封闭式权利要求的相关规定 第二部分第二章（通用章节）的规定： 通常，开放式的权利要求宜采用“包含”、“包括”、
“主要由……组成”的表达方式，其解释为还可以含有该 权利要求中没有述及的结构组成部分或方法步骤。 封闭式的权利要求宜采用“由……组成”的表达方式， 其 一般解释为不含有该权利要求所述以外的结构组成部分或 方法步骤。
《审查指南》是专利申请审查阶段的部门规章，它应当贯穿在专利申请、审查以及专利权 有效过程中。对于封闭式权利要求来说，专利权人请求保护的是不含有该权利要求所述以 外的结构组成部分或方法步骤，在侵权判定过程中若采用全面覆盖原则来判定，即违背了 禁止反悔原则，扩大了专利权人在申请时请求保护的范围；于公众是不公平的，不符合专 利法调整专利权人和社会公众之间利益平衡的宗旨。全面覆盖原则是专利侵权判定的基本 原则，它的出现是由法官根据实际需要而创立的，目的是保证法律的公证性。
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1.4 具体案例分析
针对区别技术特征4： 最高院（2012）在行提字第 20 号对北京一中院的判决予以了支持，并给 出了更详尽的解
释， 世纪联保公司主张本专利权利要求 1 相对于附件 1 省略了多孔件，该主张与本专利权 利要求1本身的字面含义相背，本专利原始权利要求书和说明书也没有关于本专利权利要 求 1 相对于现有技术省略了多孔件的记载；即使将本专利权利要求 1 认定为其相对于附件 1 省略了多孔件，， 但本专利同时失去 了多孔件本身具备的功能，且未带来预料不到的技 术效果，本专利权利要求 1 并不因此而具备创造性。 评述：开放式权利要求和封闭式权利要求的关键还是在于对保护范围的认定 和限定。必然 的，开放式权利要求的保护范围大于封闭式权利要求。同时，开放 式权利要求也会存在更 易被无效的风险。 例如在本案中， 虽然涉及到了要素省略， 但是由于在说明书中以及权 利要求中并没有体现出要素省略以及该要素省略的 优点，因而复审委以及各级法院对世纪 联保公司的论点并不认可。
思考：在实际的处理过程中，是否应该摒弃封闭式权利要求的写法，将所有的案子处理为 开放式权利要求，争取一个较大的保护范围？
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1.4 具体案例分析
2009年中远公司无效北京世纪联保公司的《脉冲超细干粉自动灭火装置》 权1：脉冲超细干粉自动灭火装置，含有启动器和内装超细干粉灭火剂(冷气溶胶灭火剂)的
经过多次口审答辩，专利权人和复审委员会一致认定了第一至第三哥区别技术特征，并认 定了这三个区别技术特征为本领域技术人员的公知常识和常规技术手段，并无创造性。
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1.4 具体案例分析
针对区别技术特征4：
世纪联保公司认为因为本案中没有多孔件， 因此， 使用铝膜密封才是可能的， 灭火器体积可以大大缩小、从启动到喷射超细干粉灭火剂的时间间隔几乎没有、 成本降低，因此本案可以被认定为要素省略发明。本领域技术人员既然没有创 造 能力，那么其根本不可能将多孔件去掉，同时用铝膜封闭外壳。
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1.4 具体案例分析
区别技术特征： 将本专利权利要求1与附件1进行对比可知，两者均是灭火器，主要包括 启动器、灭火剂和壳体三个部分，两者的区别在于，（1）权利要求1中使用的是粒度为 30μm以下的超细干粉灭火剂（冷气溶胶灭火剂），而附件1公开的是上位的灭火剂；（2） 权利要求1中使用铝膜密封壳体喷口，而附件1公开的是挡板； （3）权利要求1的启动器 中采用由燃点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏线和套在热敏线外的套管组 成的启动组件，其传导速度大于0.5米/ 秒，并且，采用扣压在铝板上用以包住产气剂的非 金属薄膜，而附件1中公开的是经凹槽的带有双股导线的点火头，并且没有公开圆柱体的 具体固定方式；（4）附件1的灭火装置有多孔件，而本专利中没有该部件。
壳体，其特征在于，它含有：壳体，它包括：外壳、装在外壳内的粒度在 30μm以下的超 细干粉灭火剂及壳体喷口密封用的铝膜；传导速度大于0.5米/秒的启动器，它包括：由燃 点大于或等于135℃、并对火焰或温度敏感的热敏 线和套在热敏线外的套管组成的启动组 件，由靠螺母和贯穿着热敏线的穿孔螺栓紧压在壳体内侧的铝板、与热敏线接触的产气剂 和扣压在铝板上用以包住产气剂的非 金属薄膜共同组成的产气组件。 对比文件：一种可分离式启动器的超跨音速灭火器，其特征在 于顶盖是圆盘形，中央位 置有一螺纹孔，孔中装入一个可分离式的启动器，顶盖底部有环形凸端，多孔件是一外凸 圆弧曲面形状，其上端与环形凸端配合，壳体是弧 形圆锥体，上端与顶盖和多孔件配合， 下端由挡板封闭接合，壳体内充填以灭火剂。其中启动器上部是六角形体，下部连有一圆 柱体，且有阳螺纹，下端又连有一圆 柱体，上部六角形体有一凹槽，槽中装有2根导线通 向圆柱体内，圆柱体内充填以产气剂。
发点。 阅读审查意见，用审查员的角度和发明人的角度，对比分析申请
文件和对比文件的区别点。 最后结合自己的把握和代理人的思路进行答复。 从审查意见中揣测哪些地方是审查员把握很准的，没有争辩余地
的，哪些地方是可以争辩的，分析审查员的真实观点。
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谢谢！
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