不真正不作为犯的量刑问题研究
课件：专题四：不真正不作为犯的认定
• 三、案例研讨
• 案例1：房主甲发现误入者乙体弱多病 时不予理会，乙最终死亡，分析甲的 刑事责任。
• 案例2：技术监督部门的执法人员A发现B在 山区公路上骑摩托车运输假烟，就开车追 赶，并命令B停下接受检查。B见此对摩托 车猛然加速，但慌乱中撞向路边大树，造 成重伤。A追上后发现B流血不止，就没有 理会，开车离去。3小时后，B死亡。A是否 因其不救助行为构成不作为的故意杀人罪 或过失致人死亡罪?
• 例1：保姆与主人签订劳务合同，主要负责 照顾主人家未满周岁的婴孩儿。主人外出 期间，保姆由于不满主人平日的训斥，故 意不给婴孩喂食，导致婴孩身体衰弱死亡。 试论保姆的刑事责任。如果保姆服务期限 已经届满，主人尚未归来，保姆不给婴孩 喂食，在认定上有区别吗？
（三）基于合同等法律行为、以及自愿 承担产生的作为义务
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
• 例4【正常驾驶不救助受害人案】驾车人甲遵守交 通规则正常行驶，乙横穿马路撞上机动车受伤， 甲看情况似乎不妙，便逃逸，结果乙因未得到及 时救助而死亡，试分析甲的刑事责任。
• 不能以违反义务的先行行为要求作为义务时，可 够以危险源要求作为义务，如何确定危险源？
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
（二）基于特定的危险源产生的保护义务
• 例2【变更出行计划导致他人车祸案】甲变更与乙 去剧院看戏剧的计划而建议一同去看电影，结果 乙在看电影的路上遭遇交通事故，甲有能力救助 却不实施救助，试分析甲的刑事责任。
• 例3【不知情借刀人不对被害人救助案】甲借给乙 刀具，乙突然超乎预料地用该刀具刺伤他人，甲 目睹他人受伤生命垂危而不予救助，他人流血过 多死亡，甲是否承担不作为故意杀人的刑事责任？
• 例2【自愿承担产生的作为义务】 • 与交通肇事行为无关的A，发现被害人B因无法
论不作为犯若干问题的研究
论不作为犯若干问题的研究摘要：不作为犯罪是通过不作为方式实施的犯罪，随着实践中不作为犯罪的大量出现以及由此引起的一系列问题，理论界已经对不作为犯罪做了相关研究，本文主要通过对先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则三方面来研究不作为犯罪。
关键词：不作为；先行行为；见危不救；罪刑法定中图分类号：d92文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为，因而构成犯罪。
对不作为犯的研究，理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究，因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定，但是在司法实践中却是很普遍的。
在此，笔者仅从三方面来研究不作为犯罪：先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。
一、先行行为可否为犯罪行为（一）先行行为是否为故意犯罪首先，在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应当遵循罪刑法定原则，对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑，所以此时先行行为不能为故意犯罪。
假设甲故意重伤乙，明知不及时送往医院救治随时都有生命危险，但是由于甲是追求乙重伤的结果的，所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救，则是法律对犯罪人的过高要求，这种期待并不具有可能性。
而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯，完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯，不会造成评价不足，从而使罪责刑相适应。
其次，在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下，如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止，从而致使严重结果发生的，则构成不作为犯罪，且与先前的故意犯罪数罪并罚，即此时先行行为可以认为是故意犯罪。
例如，行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。
不作为犯罪中的先行行为研究的开题报告
不作为犯罪中的先行行为研究的开题报告题目：不作为犯罪中的先行行为研究一、研究背景和意义在现代社会中，不作为犯罪成为越来越普遍的现象。
不作为犯罪一般被定义为一种罪行，即一些人由于不履行其职责而未能保障其他人或他们自己的权益。
这种犯罪行为的危害性质严重，可能导致重大财产损失和生命伤亡，因此对此进行深入研究具有重要的现实意义。
目前，对于不作为犯罪的研究，大部分学者都将研究焦点放在了犯罪的后果上。
而本研究则更加关注不作为犯罪中的先行行为，旨在探究是什么原因导致了不作为犯罪的产生和发展趋势，进一步研究不作为犯罪的本质特征和可能的预防措施，从而为防止不作为犯罪的发生提供理论参考和实际指导。
二、研究内容和方法本研究将从以下几个方面展开研究：1. 了解不作为犯罪的定义和特征，对其进行界定和分类。
2. 探究不作为犯罪的先行行为，即在不作为犯罪发生之前，可能预示着不作为犯罪将要发生的迹象和情形。
3. 分析导致不作为犯罪先行行为产生的原因和内在机制。
4. 借鉴国内外实际案例，提出防止不作为犯罪发生的预防措施和建议。
为了深入了解和探究上述研究内容，本研究将采用文献研究法、案例研究法，并结合专家访谈法，以获取相关数据和信息，全面探究不作为犯罪先行行为的本质特征和预防措施。
三、研究预期结果通过本研究，我们期望能够达到以下预期结果：1. 初步确定不作为犯罪中的不同类型的先行行为，以及在不作为犯罪中的先行行为所暴露出的通用特征。
2. 深入分析不作为犯罪先行行为的原因和机制，揭示不作为犯罪现象背后的道德、心理和社会原因。
3. 对于各种不作为犯罪行为的预防措施，提供基于实际案例和专家经验的具体建议和指导性意见。
4. 为法律、行政和社会管理部门，提供及时预警和应对措施，最大限度保护公共利益和社会和谐。
刘士心先生：不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究(2015)
不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。
原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。
但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。
在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。
引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。
19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。
[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。
英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。
他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。
流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。
结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。
[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。
”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。
在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。
浅析不作为犯罪的犯罪构成
浅析不作为犯罪的犯罪构成摘要：所谓不作为犯罪是相对于作为犯罪而言的，其最基本的特征是：应为、能为而不为。
从表面上来看，这类犯罪貌似不像是犯罪，但细细发现可以看出，这类犯罪就是一种法律意识淡薄的表现，这类人通常是不懂得自己应具备何种义务，应如何履行自己的义务，或者，有些人知道自己的义务所在，却坐视不管，看上去只是道德上说不过去，其实，他们已然触犯了法律，依照法律应受刑法处罚。
在理论上，不作为犯罪对我们来说并不陌生，一般将其分为真正不作为犯（纯正不作为犯）和不真正不作为犯（不纯正不作为犯），我国刑法对于不作为犯罪没有做出系统的规定，因此在认定时存在很多困难，下面我们将从犯罪构成四要素具体分析不作为犯罪的犯罪构成。
关键词：不作为犯罪犯罪构成作为义务当为而不为引言：随着社会的不断发展，关于不作为犯罪案件越来越多。
所以关于不作为犯罪的具体内容与构成需要进行更深的了解和探讨。
研究不作为犯罪的构成要件，对于正确定罪量刑及指导司法实践都具有重要意义。
我国《刑法》规定的所有犯罪，其基本形式就两种，即作为犯和不作为犯。
通说认为要成立不作为犯罪，必须要有三个构成条件。
首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；其次，行为人具有履行特定法律义务的能力，这是不作为成立的重要条件；最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。
简单的说，不作为犯罪就是能做，应该做，却不做。
不作为犯罪大体分为两类，一类是真正不作为犯或纯正不作为犯，另一类是不真正不作为犯或不纯正不作为犯。
根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
下面我们就分这四方面来进行分析。
纯正不作为犯的犯罪构成要件：1犯罪客体纯正不作为犯是指法律明文规定以不作为为犯罪构成。
可见，纯正不作为犯有两个特征：1主体不实施特定义务所要求实施的行为；2它是一种导致犯罪成立的不作为形态。
关于-不作为诈骗罪几个问题
关于不作为的诈骗罪的几个问题摘要：不作为的诈骗罪和作为的诈骗罪相比拟具有其认识上的困难，其中也涉及到一些有争议的问题，例如不作为的欺骗行为，与不当得利的界分，及其被害人过错问题等，对于如何清楚的认识不作为诈的骗罪，有必要对这些问题加以梳理。
关键词：不作为诈骗罪不当得利被害人过错一．问题的提出在论述这一问题的时候，我们首先来看一个案例：A伙同友人B到W当铺，将自己典当的旧表赎回。
岂料店员却错将他人典当的名贵手表取出而打算交给A。
A见状正想告诉店员实情时，B却向A使眼色，并佯装说道："还有事待办，快点吧！〞A会意后，即取过该名表离去。
[1]在这一案例中，我们暂且不讨论B的行为，而对于A的行为来说，是否构成诈骗罪是值得我们思考的，这也就引出了如何对待不坐为的诈骗罪的问题。
诈骗罪是一种传统的犯罪类型，在我国刑法第266条对诈骗罪作出了相应的规定，而在其他的一些条文中也对诈骗罪的一些特殊类型作出了相应的规定，如合同诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪等。
而在刑法理论上与审判实践普遍认为，构成诈骗罪〔既遂〕在客观上必须表现为一个特定的行为开展过程：行为人实施诈骗行为——对方陷入错误或者继续维持错误——对方基于错误处分〔或交付〕财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。
[2]二．不作为的诈骗罪的客观构成〔一〕关于欺骗行为中不作为的认定对于不作为能否成立诈骗罪，应当是不存在疑义的，所要讨论的不是诈骗罪能否以不作为构成，而是指诈骗的欺骗行为能否表现为不作为。
欺骗行为中的行为能否以不作为的方式来实施，国外也一直存在争议。
在国外的刑法理论上存在着不同的学说。
"全面否认说〞即一概否认欺骗行为可以表现为不作为，但理由却也各不一样主要理由有不作为只有在意思方面与作为等价性时，才可能与作为等价而不真正不作为犯只有直接包含在构成要件的记述中时才能与作为等价；还有学者认为欺骗行为中不作为不能够构成的理由有成心的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为并不存在这种意欲，不仅如此，诈骗罪还是目的犯目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的，换言之，构成要件要求作为超过心倾向的目的时，不作为不可能实现该构成要件；"局部否认说〞即只成认特定的局部不作为可以成立欺骗行为，有学者认为不作为的实行，只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑，其他的考虑方法则不允许；"肯定说〞即诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。
工作心得：徇私枉法罪量刑情节研究
工作心得：徇私枉法罪量刑情节研究徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
司法是维护公平正义，保障社会安全的最后一道防线，徇私枉法犯罪犹如蝼蚁一般啃噬这道防线，若不能及时有效地打击，后果极其严重。
“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。
因为，犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。
”而对徇私枉法罪的不公正的裁判，则无疑是对水源的二次污染。
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
”该规定根据情节不同把徇私枉法罪的法定刑分为三个档次，然而由于对“情节严重”、“情节特别严重”没有相关的司法解释予以规范，徇私枉法犯罪案件在裁判过程中普遍存在量刑轻，不同法官对“情节严重”、“情节特别严重”理解不同，对法定刑的选择较为随意。
在认真翻阅研究中国法院网裁判文书库公布的近五十份徇私枉法案件的刑事判决书及裁定书的基础上，结合自身二十余年的检察工作经验，欲尝试从实践角度探讨如何确定徇私枉法犯罪的“情节严重”、“情节特别严重”的情况，以期抛砖引玉，最终实现徇私枉法案法定刑的选择有所依。
一、犯罪动机和目的。
从刑法条文我们可以看出，徇私枉法犯罪动机为“徇私”或“徇情”，而目的则是“对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，从基本意义上说，该罪的犯罪动机和目的属于“符合犯罪构成事实的情节”。
徇私枉法罪“符合犯罪构成事实的情节”意义上的犯罪动机和目的应该受到一定的限制，给予严格的解释，而超出该意义的犯罪动机和目的应当作为选择法定刑的情节考虑。
行政不作为相关法律问题分析探讨
行政不作为相关法律问题分析探讨摘要：针对目前行政机关不作为诉讼案件的不断增多，本文作者就行政不作为的的概念、构成及诉讼与赔偿问题做一简要阐述，以期与大家共同探讨。
关键词：不作为法律探讨近年以行政机关不作为为由的诉讼案件呈现日渐增加的趋势。
公安消防机构作为行政执法机关，负有法律所给予的职责，如何防止或者减少行政不作为案件的发生，也是目前我们应当予以重视与研究的问题之一。
行政不作为是相关于行政作为而言的，同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，行政不作为只能是违法的。
尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为，但与违法行政作为相比，其侵害性更具隐蔽性。
目前学界关于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有鉴于此，笔者意略抒拙见，以作引玉之砖。
一、行政不作为的概念行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或者合理期限内未按照法定程式履行或者完全履行的消极行为。
其突出的外在表现是逾期性、无形性、非强制性。
逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。
无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或者从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或者予以办理（履行义务）。
非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或者剥夺权利的内容，行政相对人没有务必履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或者申请法院强制执行。
二、行政不作为的构成要件学术界对行政不作为的构成要件问题有着不一致的主张,但从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，笔者认为，行政不作为的构成要件有三个：一是申请要件——行政相对人向公安消防机构提出了实施一定行为的合法申请。
按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为与依申请的行政行为两类。
不作为犯罪案例分析
不作为犯罪案例分析不作为是指⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下不履⾏该义务。
成⽴不作为犯在客观上必须具备以下条件：(1)⾏为⼈有作为义务;(2)⾏为⼈能够履⾏特定义务;(3)⾏为⼈不履⾏特定义务，造成或者可能造成危害结果。
下⾯我们举四个⼩案例来理解不作为犯罪：案例⼀：⼩偷翻墙⼊院偷东西，被护院的藏獒围攻。
主⼈认为⼩偷活该，任凭藏獒撕咬，⼩偷被咬死。
主⼈成⽴不作为犯罪。
⼩偷翻墙⼊院⾏窃，主⼈有权进⾏正当防卫，包括利⽤宠物撕咬进⾏阻⽌。
但是，正当防卫不得超过必要的限度，对仅仅只是意图侵犯财产的盗窃犯，显然不能放任宠物将⼩偷咬死。
作为藏獒的主⼈，能够制⽌藏獒的撕咬⽽不制⽌，导致⼩偷被咬死，主⼈成⽴不作为犯罪。
案例⼆：张三杀李-四，见李-四痛苦不堪，⼼⽣悔意，欲将李-四送医。
路⼈王⼆*⼦劝阻张三救助李-四，张三遂离开，李-四死亡。
路⼈王⼆*⼦就成⽴不作为犯罪的教唆犯由于张三的先⾏⾏为，致使李-四的⽣命安全处于危险状态，此时张三对李-四负有救助义务，张三能够救助李-四的义务⽽不救助李-四，导致李-四死亡，成⽴不作为犯罪。
因之前张三已实施积极的杀⼈⾏为，因⽽只须定⼀个故意杀⼈罪，⽆需数罪并罚。
张三之所以放弃救助李-四，是因为路⼈王⼆*⼦的劝阻⽌⾏为，因⽽，就张三的不作为⽽⾔，王⼆*⼦与其构成共同犯罪，王⼆*⼦属教唆犯。
案例三：甲看见⼉⼦⼄(8周岁)正掐住丙(3周岁)的脖⼦，因忙于炒菜，便未理会。
等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。
甲成⽴不作为犯罪，8周岁的⼄是⽆民事⾏为能⼒⼈，监护⼈甲对其具有法律上的监护义务，对其实施的危害⾏为具有阻⽌的义务。
甲看见⼄掐住丙的脖⼦，本应阻⽌⼄的危害⾏为，但却未予理会，致使丙窒息⽽亡，因此成⽴不作为犯罪。
案例四：⽑⼦见有⼈掉⼊偏僻之地的深井，找来绳⼦救⼈，将绳⼦的⼀头扔⾄井底后，发现井下的是仇⼈⼆娃，便放弃拉绳⼦，⼆娃因⽆⼈救助死亡。
⽑⼦不成⽴不作为犯罪，⼆娃掉落深井，此时⽑⼦对⼆娃并⽆法律上的救助义务，因此⽑⼦不成⽴不作为犯。
不作为犯罪的行为性
⾏为问题是刑法理论的基础问题。
我国现⾏犯罪构成理论认为，危害⾏为（有的称犯罪⾏为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，⽆⾏为则⽆犯罪。
但是，有的不作为犯罪并不具⾏为性，它不是⾏为，⽽它的社会危害性与具有⾏为性的犯罪⾏为具有等价性，很有必要在刑法典⾥将其规定为犯罪，因此，不具有⾏为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较⼤的冲击。
为此，深⼊地分析不作为犯罪的⾏为性问题，并探讨与之有关的刑法⽴法问题和刑法理论问题确有必要。
要阐明不作为犯罪是否具有⾏为性，⾸先要弄清刑法理论上的⾏为概念。
在刑法学说中曾经有⼏种具有较⼤影响的⾏为理论：因果⾏为论（⼜称⾃然⾏为论）；⽬的⾏为论；社会⾏为论；⼈格⾏为论。
在前述四种⾏为理论⾥，笔者认为，舍弃意思要素的传统⾃然⾏为论（即因果⾏为论）相对较为科学，但也存在着⽋缺。
刑法上的“⾏为”概念，和其他法律部门的“⾏为”概念⼀样，是指“⼀种单纯的⾝体举动”。
犯罪“⾏为”则是指具有⼀定社会危害性的、触犯刑法⽽应受形罚处罚的⾝体举动。
将“⾏为”概念确定为“⼀种单纯的⾝体举动”具有特定的积极意义。
本⽂的研究重⼼是不作为犯罪的⾏为性。
但是，因为犯罪不作为是否具有⾏为性的问题，是研究不作为犯罪⾏为性的基础问题，因此，对犯罪不作为⾏为性问题的研究也是本⽂的⼀个重要环节。
所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的⾏为，从⽽导致犯罪成⽴的不作为形态。
可见，犯罪不作为有两个特征：1、主体不实施特定义务所要求实施的⾏为；2、它是⼀种导致犯罪成⽴的不作为形态。
这⼀特征与其他类不作为相⽐，其社会危害性相当严重，依照刑法应受刑罚处罚。
从犯罪不作为的这两个特征可知，犯罪不作为是相对于特定范围⽽⾔的，即犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的⾏为”，因此，它不具有⾏为性，这是从逻辑思维上，从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。
不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。
不真正不作为犯等价性之认定
不真正不作为犯等价性之认定作者：程先权罗至晔来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第04期一、基本案情王某与其婆婆赵某（75岁）关系恶劣，平时经常虐待赵某，有饭不给吃，有房不给住，有病不予治疗和照顾，导致赵某体质变差，各种疾病缠身。
2009年10月丈夫进城务工后，王某对赵某更加苛刻，致使其不堪忍受虐待离家出走，王对此放任不管。
后赵某流落他乡染病身亡。
二、分歧意见第一种意见认为王某已构成虐待罪和遗弃罪。
理由是王某在客观上有不给饭吃和不给治病等虐待事实存在；主观上有对被害人进行身体上和精神上摧残和折磨的故意，且情节恶劣。
在赵某离家出走后王某未尽寻找之义务，其不作为导致了赵某的死亡，王某负有直接责任，但仅构成遗弃罪。
第二种意见认为王某构成虐待罪和故意杀人罪。
理由是王某之前的虐待行为已构成虐待罪，这是没有争议的。
但在赵某离家出走后，王某放任不管的行为已是不作为的故意杀人行为。
因为赵某年高体弱，而且还身患各种疾病，王某对赵某出走的严重后果应有预见，但其仍不采取相关措施，其不作为已经和作为犯的故意杀人行为相当，已构成故意杀人罪。
本案的争议焦点在于赵某离家出走后，王某不管不问的不作为行为是成立遗弃罪，还是构成故意杀人罪？就本案而言，王某之前的虐待行为构成虐待罪，这是肯定的。
问题是在王某离家出走后，赵某这种不采取积极措施寻找的行为，是和遗弃罪的法益侵害性相当，还是和故意杀人罪的违法性等价？如果认定为故意杀人罪，这里又存在另外一个问题：由于故意杀人罪一般以作为的方式实现的，如开枪杀人、持刀杀人，但上述案例并没有积极的作为行为，而只有不作为的行为，既然是不作为，为什么能够按照作为犯之规定处罚呢？又如何判断不作为的行为与作为犯等价呢？同时，值得注意的是定性的不同在量刑方面会存在巨大差别。
根据刑法第261条遗弃罪之规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以上有期徒刑、拘役或者管制。
不真正不作为犯案例
不真正不作为犯案例不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯。
其中，真正不作为犯又可称为纯正不作为犯，是指刑法规范中规定不作为为犯罪构成要件的犯罪，行为人以不作为的形式实施这种犯罪的情况，例如刑法中的偷税、遗弃罪等。
{1}我国刑法条文明确规定了真正不作为犯，司法实务部门只需严格按照法律规定操作即可，不存在违反罪刑法定的问题。
不真正不作为犯，又被称为不纯正不作为犯，是由不作为的方式实施的通常由作为实施的犯罪，由于未得到刑法条文的明确规定，因而容易引发是否处罚以及如何处罚的问题，归根结底仍是是否违反罪刑法定原则的问题。
在此，拟就不真正不作为犯与作为犯的等价性问题进行研究。
一、不真正不作为犯等价性的概念所谓等价值，也称“等价限制”或者“相当限制”，是指为了成立真正不作为犯，要求行为人必须以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在行为上之等价，彼此相当。
{2}或者说，违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等的价值。
{3}当今大陆法系国家中，等价作为不真正不作为犯的构成要件，已然成为理论上的主流观点，也得到了不少国家刑法的确认。
例如，德国现行刑法第13条、奥地利刑法第2条，都对不真正不作为犯的等价性进行了规定。
日本刑法虽然未就对等价值问题作明文规定，但“不真正不作为犯的不作为和作为必须具有相当性”不仅是理论通说，也一直是司法实务中所坚持的观点。
我国司法实践中也存在不真正不作为犯的案例，例如，辽宁张述伟不作为故意杀妻案、浙江李某“见死不救”不作为故意杀人案{4}，等等。
按照一般刑法理论，故意杀人罪以积极的作为方式构成，而上述案例中行为人却是以不作为的方式实施的故意杀人行为。
这当中的冲突不得不引起足够的重视。
因此，研究不真正不作为犯与作为犯等价值的理论就显得极为必要。
不真正不作为犯是刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常应由作为实施的构成要件的犯罪。
不纯正不作为犯罪主要争议问题研究的开题报告
不纯正不作为犯罪主要争议问题研究的开题报告
题目：不纯正不作为犯罪主要争议问题研究
背景：不纯正不作为犯罪是指公务人员或其他履行公共职责的人员因职务不作为、懒散怠惰、推诿扯皮、违规侵占等行为，导致国家权力受损、社会公共利益被损害的一种犯罪行为。
原本只是一种行政责任，但在2016年刑法修正案九中，将其纳入刑法范畴，引发了广泛争议和讨论。
问题：在不纯正不作为犯罪这一核心概念上的争议主要有哪些？这些争议的根源在哪里？应该如何对待这些争议，以便更好地实现刑法的执法目标？
研究内容：
1. 不纯正不作为犯罪的本质及其与其他犯罪的区分。
2. 不纯正不作为犯罪的认定标准和证明要求。
3. 不纯正不作为犯罪的刑事责任和量刑标准。
4. 不纯正不作为犯罪与司法实际的关系及其存在的问题。
5. 不纯正不作为犯罪在执法实践中的应用与完善。
方法：通过文献综述和案例分析，比较分析法律条文和学术观点，思考如何在司法实践中更好地解决不纯正不作为犯罪的争议及其对刑法执法目标的实现带来的问题。
预期结果：为解决不纯正不作为犯罪在司法实践中遇到的问题提供有建设性的思路，为刑法执法实践提出有益的建议。
同时，也可以为深入研究刑事犯罪和司法制度的问题提供参考。
论刑法不纯正不作为犯的义务来源
论刑法不纯正不作为犯的义务来源摘要：不作为犯罪以及作为义务的来源理论以其本身的特殊性值得刑法学界进行深入的探讨。
文章认为：形式的四来源说之法律明文规定的作为义务、职务或者业务上要求履行的特定义务、法律行为所引起的义务以及先行行为所引起的特定义务在各自的判断标准上会有不同的争议问题；道德义务不应该成为作为义务的来源。
关键词：不作为犯罪；义务来源；道德义务中图分类号：D924文献标识码：A 文章编号：2095-0438（2018）12-0039-04（安徽大学法学院安徽合肥230601）在刑法犯罪论中规定犯罪行为的表现形式有作为与不作为两种形式，其中不作为犯罪理论因其复杂的理论内涵在学界争论已久。
作为义务的来源对不作为犯的成立和范围具有重要影响，并且作为义务也是不作为犯罪理论的核心命题。
纯正不作为犯的范围在刑法中有明确规定，但各国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源却有不同的学术观点。
我国现行刑法对于不纯正不作为犯罪及其义务来源并没有明确规定,刑法学界和司法实务界在该问题的认识上存在较大分歧，由此导致在司法审判中对不作为犯罪案件定罪量刑的混乱。
因此，深入研究不纯正不作为犯的义务来源对我国理论界与司法实践具有重大意义。
我国刑法理论对于不纯正不作为犯的义务来源的探讨，形成了以下几种具有代表性的学说：一是三来源说。
该种观点认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人的先前行为。
[1]二是四来源说。
该学说把义务来源进行了拓展，认为除了三来源说外，还应当还包括行为人实施的法律行为而引起的义务。
[2]三是五来源说。
该种观点认为作为义务的来源更为丰富，在三来源说的理论基础上又增加了自愿承担的某种义务以及公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
[3]通过对作为义务来源的各种学说的梳理，笔者认为作为刑法通说的四来源说更具合理性，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外。
但是四来源说并不是完美的，在司法认定过程中也会存在一些争议问题，笔者将在后文逐一介绍。
关于不作为犯罪的一些认识
过 了近 一 个小 时 ， 老汉 已经死 亡 。 王
求必须履行 的某种特定义务 ，能够履行而没有 履行 的行为” 。以上各种 表述虽然在内容上不
尽 一致 ， 都认 为不 作 为是不 履行 义务 的行 为 ， 但 揭示 了不作 为 的本 质特 征 。综 合 来看 ，不作 为 是指 行 为人 负有实 施某 种积 极行 为特 定 的法律 义 务 ， 且能 够实行 而 不实行 的行 为 。 并
生 作 为义务 的来 源 大致有 四种情 况 ：１法 律 明 （）
其因伤致死而采取必要措施 之义务 。（ 先行 二） 行为必须具有特定危险状态的存在。所谓特定
危险状态 ，是行为 自身所蕴含的足 以使刑法所 保 护 的合 法权益 遭受 实 际损害 的一 种现 实可 能 性。先行行为必须具有特定危险状态时始负有 防止之作为义务 。 因此 ， 特定危险状态是先行行 为成立的重要条件和实质标准 ，只有正确把握 其 特征 才能合 理 界定 先行行 为 的成立 范 围 。 研 究不作 为犯 罪 中 的先行行 为所 产生 的作
宝因分家产而发生争吵。 气愤之余 ， 王老汉 跑 到村 后 ，跳 进 污 水河 中欲
寻短 见 。 王小 宝见 状 也 跟 着跳 进 河
中劝说 ，但王老汉 对他 的劝说 未加 理 睬 。随后 ， 王小 宝 独 自回到 岸 上 。 先 到亲戚家讲 了其 父跳河 的事情 ， 又给派 出所打了电话 。当公安 民警
事 发 后 ，检 察 机关 以王 小 宝涉 嫌 故 意 杀人 罪将 其逮 捕 。 案 例 二 ：农 民吴 某 与 其妻 陈某 是 一 对 共 同生 活 了４ 年 的老 夫 妻 。 ０
低上下 ， 不给对方 留有余地 ， 到头来往往会酿成 悲剧 。这 就需要 我们 对不 作 为犯罪 有一 个基 本
论不纯正不作为犯的等价性
论不纯正不作为犯的等价性作者：郁倩来源：《法制与社会》2020年第25期关键词不纯正不作为犯等价性构成要件作为义务立法建议作者简介：郁倩，南京理工大学2020届民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D924; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.09.004不纯正不作为犯，是指行为人通过不作为的方式实施了法律规定为作为方式的犯罪形式[1]。
德国刑法学家考夫曼认为将不纯正不作为犯用作为犯的构成要件进行处罚是一种类推适用，与罪刑法定原则相冲突。
[2]因此他提出了等价性原理，在分析不纯正不作为犯的时候，如果否定其等价性，由于缺乏作为义务主体和内容的详细标准，很容易导致处罚范围的不明确，致使在审判实践和理论研究中缺乏法理依据，导致同案不同判现象的产生。
不纯正不作为犯，是指刑法只规定了作为这一实行行为构成犯罪的禁止性规范，而行为人通过不作为的方式侵犯了刑法所保护的法益的犯罪。
基于罪刑法定原则与刑法谦抑性特点的要求，刑法只处罚法律明文规定的罪行，这在某种意义上也体现了刑法的明确性。
但是在社会生活中出现了通过不作为方式侵害他人利益的犯罪行为，而且是刑法没有规定的不作为犯罪，司法实践中一般将其等价为与之侵害相同法益的作为犯，比如不作为放任他人死亡按照故意杀人罪定罪量刑，有管理义务但不作为的使国家和集体财产受损按故意毁坏财物罪定罪量刑。
虽然刑法中并没有规定不纯正不作为犯，但是他造成的严重社会危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法条文中的作为行为，在文理解释中也可以包含不作为，不纯正不作为犯必须受到处罚是毋庸置疑的。
那么，如何化解其与罪刑法定原则的矛盾，让不纯正不作为犯和作为犯的等价，成为了刑法学理论迫在眉睫的问题。
不作为犯案例
不作为犯的定罪与量刑问题【案例1】妻子投河自尽，丈夫见死不救被判故意杀人罪案2004年4月25日，天津市西青区某村26岁的王某与妻子因家务事吵了起来，被邻居拉开后，两人又边吵边来来到南河镇大南河村西污水旁。
一气之下的妻子跳进了污水河里，由于污水深约1米，妻子还把头探进水里，自寻短见。
站在一旁的丈夫见状也跳进河中劝说，妻子不听，丈夫即独自回到岸上扬长而去。
随后，丈夫先到亲戚家，讲了妻子跳河的事，又给派出所打了电话。
当公安民警和他的亲戚赶到的时候，时间过了一个小时，妻子已经死亡。
天津市西青区法院审理认为，被告人王某与受害者是夫妻关系，负有特定的义务，妻子在河中，被告人王某明知危害结果的可能发生，并自行离去，采取漠不关心的态度，放任结果的发生，其行为已经构成故意杀人罪。
鉴于其犯罪后有自首情节，以故意杀人罪判处王某有期徒刑六年。
【案例二】妻子投河自尽，丈夫见死不救被判无罪案2002年7月17日，被告人李某与妻子因家庭琐事发生争吵后，妻子去丈夫父母家吵闹，经村干部劝解，仍提出离婚，两人即到乡政府办理离婚手续。
由于小孩抚养问题未协商好，离婚手续未能办理。
当天下午6时许，二人回家路过一山湾堰塘时，妻子要丈夫一块歇息，丈夫不予理睬，二人发生抓扯，被当地村民何某劝开。
当丈夫朝回家的方向行走约50米时，妻子跳入水塘中，村民何某见状大声呼喊李某救人，李李某回答“她自己跳的水，我又没有推她”，又继续往回家的方向走去。
听到呼救后，村民周某赶来与何某将李某妻子救起时，已死亡。
2002年7月30日，李某因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留，后被重庆市万州区检察院提起公诉，检察院认为，李某对其妻子自杀负有特定的法律救助义务，李某妻子的死亡是其不救助的行为直接导致的。
而一审法院却认为检方的观点无据可证，宣告李某无罪。
万州区检察院遂向重庆市第二中级法院提起抗诉，重庆市二中院经审理认为现行刑法中，没有夫妻之间相互救助的明文规定，而刑法又明确规定了“法律无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，法庭依法宣告李某无罪。
不纯正不作为犯的基本问题
不纯正不作为犯的基本问题以不作为方式实施犯罪，不仅有学术理论的支撑，而且有司法实践的确认。
即使赞同不作为具有行为性的学者或司法者，基于对不纯正不作为犯基本理论的不同理解，对同一案件可能做出罪与非罪完全相反的结论。
另外，对不纯正不作为犯基本理论的不同理解，还会影响一罪和数罪的认定。
研究不纯正不作为犯的基本理论，有助于深入认识和解释不纯正不作为犯，进而在一定程度上指导司法实践。
不纯正不作为犯的构造、不作为的行为性、作为与不作为的区分、不纯正不作为犯的因果关系、不作为的等价性、作为义务的来源、纯正不作为犯与不纯正不作为犯的区分、不作为的共犯等等，都属于不纯正不作为犯的基本理论，本文主要探讨不纯正不作为犯的基本范畴和不作为的因果关系，着重研究不纯正不作为犯的等价性和作为义务的来源。
关于不纯正不作为犯的基本范畴，本文主要讨论了不纯正不作为犯的发展史、不作为的行为性、不纯正不作为犯的概念及不纯正不作为犯的构造。
自19世纪以来，关于不纯正不作为犯的理论经历了旧法义务说、因果关系说、违法性说和保证人说。
在这一发展过程中，不可避免地要解决不作为的行为性问题，“无行为则无犯罪”，行为是构成犯罪的基本要素，就业已形成的因果行为论、目的行为论、社会行为论及人格行为论而言，社会行为论似乎能更好地解释不作为的行为性。
如何给不纯正不作为犯下定义，理论界大致有三种不同主张，其中，“不纯正不作为犯是指以不作为方式实施的通常由作为方式构成的犯罪”的这一观点较为合理。
不纯正不作为犯的规范构造，存在违反禁止性规范说、违反命令性规范说、既违反禁止性规范又违反命令性规范说之争。
命令性规范属于义务规范，从另一角度看，禁止性规范也当属于义务规范。
可以认为不纯正不作为犯违反了义务规范。
关于不纯正不作为犯的因果关系学说，大陆法系刑法理论有否定说、准因果关系说和肯定说，我国刑法理论存在消极说和积极说之争。
因果关系一直被认为犯罪成立的必要要素，尽管部分学者主张以客观归责代替因果关系，但应当认为，行为与结果之间的因果关系是定罪必不可少的环节。
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不真正不作为犯的量刑问题研究以交通肇事中的故意杀人罪为切入点林维不真正不作为犯与作为犯的构成要件实同形异,因而如何对其量刑不无疑问,但目前在我国无论是司法实务部门还是刑法理论界对这一问题极少关注。
有鉴于此,本文拟对这一问题略作探讨。
一笔者拟以两个案例作为分析的切入点。
其一是胡德安故意杀人案。
①在该案中被告人胡德安因交通肇事而转化为不真正不作为的故意杀人,在没有任何从轻、减轻情节的情况下,被法院笼统地认定为属于情节较轻(在整个判决书中没有任何对情节较轻的具体说明)并被判处该罪最低刑。
其二是倪庆国交通肇事案。
②在该案中,被告人倪庆国同样实施了肇事后的逃逸与遗弃行为,但是因逃逸与遗弃同死亡之间的因果关系无法证明,因而只能按照交通肇事逃逸判处其有期徒刑4年。
对胡德安而言,即使按照倪庆国案同样的情形处理,也应判处3年以上7年以下有期徒刑。
换言之,即使没有发生致人死亡的结果,其最低刑也应为3年有期徒刑;如果发生致人死亡的结果但未被认定构成遗弃的故意杀人罪,按照逃逸致人死亡,处罚其最低刑也应为7年有期徒刑。
显然,通过变更罪名而且变更为刑法典中最为严重恶劣的罪名之一,进而笼统使用“情节较轻”的规定,其法定刑反而有了大幅度的下降。
这个判决结果显然属于量刑畸轻的情形。
③将胡德安故意杀人案同王志刚故意杀人案④相比,其量刑结果也许更能说明问题。
同为交通肇事后遗弃被害人而转化为故意杀人,胡德安将被害人遗弃在山中较王志刚将被害人遗弃在十字路口的情节更为严重,因为将被害人遗弃在山中就完全排除了其他人对其进行抢救的可能,使得被告人对被害人生命形成一种绝对的控制和支配,在这种情形下,成立不真正不作为的故意杀人罪是一个必然结论。
而将被害人遗弃在路口,考虑到环境差异,被告人对被害人的生命未必能够形成一种对结果支配的排他性,即行为人在着手进行对结果的支配后,其他人无法或者很难干预,从而使行为人对某种社会关系的保护处于一种较为封闭的地位,在此种情形,即使行为人对被害人的死亡可能具有单纯的主观放任,也未必能够建立同作为的故意杀人之间的构成要件等价值性,因而按照交通肇事逃逸致人死亡认定可能更为适宜。
⑤同时,王志刚具有认罪态度较好、其亲属能够代为积极赔偿被害人的经济损失这些酌定情节,在量刑上也可加以考虑,而胡德安案中并没有类似情节。
两者相比,胡德安案的量刑显然偏轻。
但笔者讨论的核心问题并不在于胡德安案的量刑问题,而是想关注在胡德安、王志刚等案件的判决中(我们还可以搜集到其他更多的材料以证明类似案件的量刑相对作为犯均普遍较轻)所体现出来的一种倾向,即不真正不作为犯的量刑明显较之作为犯为轻。
之所以会出现这种不正常的现象,主要是因为人们一般均认为不真正不作为犯,不作为的行为方式较之作为方式,犯罪情节较轻,因而可予以从宽处理,而故意杀人罪中“情节较轻”的规定也为这一说法提供了切实可行的规范依据。
⑥二从实践看,对不真正不作为犯量刑的通常做法大致包括(仍以较为常见的故意杀人罪为例)以下三种:其一,径直将不真正不作为犯作为所构成犯罪中情节较轻的情形,直接作为减轻构成要件而适用较轻的法定刑幅度;其二,明确认定不真正不作为犯在情节上具有酌情从轻的因素,因而即使不适用较轻的法定刑幅度,也在基本法定刑内予以从轻考虑;其三,虽然并不明确认定不真正不作为犯的从轻因素,但是在量刑中仍然有意或无意地比照基本构成要件的犯罪对其进行从轻考虑。
关于不真正不作为犯的量刑问题,在大陆法系国家也存在着争论。
在承认不真正不作为犯的前提下,《德国刑法典》第13条第2款规定:“不作为犯罪可依第49条第1款减轻处罚”,⑦而减轻处罚的幅度是惊人的,例如“终身自由刑由3年以上自由刑代替”。
德国的学说也一直主张不真正不作为犯应比作为犯处罚轻。
⑧其原因是:不作为的责任内容通常较之积极的行为更加轻微,通过积极的行为将犯罪决意转换为行为的行为人,通常体现了比仅违反避免结果之不作为行为人更加强烈的对法律的敌对心理。
正是由于不真正不作为犯在许多情况下,无论是不法内容还是责任内容,均比相应的作为犯更加轻微,因而《德国刑法典》第13条第2款的任意减轻无疑是正确的。
⑨但同样以《德国刑法典》这一条文为蓝本制定的《奥地利刑法典》却保留了《德国刑法典》1962年草案中严格的等价条款。
在日本,也同样有人认为,在具有构成要件等价值性的场合,不真正不作为犯与作为犯等值没有什么障碍。
不作为人的实现意志与作为人的实现意志在故意责任的程度上没有什么不同之处,构成要件的等价值性规定与减轻规定是矛盾的,作出这一规定的原因在于没有考虑到产生原因的形态而笼统认为不真正不作为犯的成立范围。
⑩的确,以故意的主动性与消极性的差异,认定不真正不作为犯的责任程度和违法性程度,是一种过于形式化的考察和人为的设定,对于法益侵害而言,作为犯与不真正不作为犯对于最终结果的发生所持的追求或者放任并没有任何本质的差异。
无论是我国司法实践中前述案例所反映出来的对不真正不作为犯从轻处罚的倾向,还是大陆法系国家有关裁量减轻的争论,本质上都认为在处罚上应当将不真正不作为犯与作为犯作原则性的区别对待。
这样的观点以及从宽处罚的做法并不局限于由交通肇事转化而成的故意杀人罪,在其他类型的不真正不作为犯罪中也同样如此。
但这显然是一个悖论。
因为正是由于不真正不作为与作为在犯罪构成上的等价值性或者等置性,即正是由于在刑法中不作为与作为受到同等的法律评价,不真正不作为才被作为犯罪处理。
等价值论是大陆法系国家用于解释不作为构成要件符合性的较为流行的观点,它认为违反作为义务所产生的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等价值,因而对其予以处罚。
构成要件的等价值性同量刑(尤其是如此大幅度)的从宽处罚显然是矛盾的。
大陆法系国家中裁量减轻的规定是基于对大部分事例中所存在的责任程度与违法性减轻问题的考虑而得出的。
但反对者认为,这主要是因为没有考虑(不作为结果)产生原因的形态而笼统认为都成立不真正不作为犯而得出的结论。
的确,不真正不作为犯范围的过于广阔导致其在违法性、责任程度甚至因果关系等各个方面呈现较大差异,而妨碍了对所涉案件做统一的处理,因而严格科学地界定不真正不作为犯的范围对于确定对其是否应当从宽处罚有着重要意义。
对不真正不作为犯范围的确定主要依赖于等价值性的判断标准。
对此,通常有如下几种观点:第一种观点主要从不作为行为人的主观意识中寻求等价值性的判断标准。
在日本,这一标准最早由大审院在认定放火罪时确立,只要负有义务的人具有利用已经发生危险的意思或者对危险可能产生的结果加以容忍,最终发生结果的,就可以认定为不真正不作为犯。
团藤重光甚至认为,即使没有利用已经发生的危险状态的意思,但当时能够辨认出其积极的人格态度或者像有的判决所认定的那样,故意内容不一定是利用意思,只要对危险发生具有高度可能性的认识就足够了。
但若认为仅有主观利用甚至容忍的意思就构成不真正不作为犯,那么处罚范围会极其广泛,甚至造成在故意犯中(且不说区分间接故意与过于自信的过失本身在不真正不作为犯中就是一件令人头疼的事情),作为义务的承担事实就完全可以说明构成要件的等置。
而最近的倾向是越来越淡化不作为义务本身在等价问题上的分量。
例如,大谷实认为,即便是违反作为义务,但其符合哪一种构成要件,必须从与该作为具有等价值性的角度来考察。
国内也有学者指出,在不真正不作为犯中,应当探讨作为义务的程度问题,即使作为义务来源于相同的法律规定或法律事实,但如果作为义务的程度不同,就可能构成不同的犯罪。
在具体案件中,不能因为行为人负有救助妻子的作为义务,在死亡结果因其不作为而发生的场合,就据此认定其构成不作为的故意杀人罪。
显然,先行危险的单纯利用,即使存在因果关系的等价性,也并不意味着法评价的等价性。
因此,在诸如交通肇事案件中,仅仅因为行为人在所谓对死亡结果的间接故意甚至直接故意支配下,单纯地脱离现场本身还不能被直接地认定为是杀人故意的表现(以逃逸推定杀人故意),必须结合具体案情进行探讨;否则,不真正不作为犯就很容易成为一种仅仅处罚主观恶意的制度设计。
第二种观点要求根据刑法各论所规定的构成要件来决定,认为不作为犯的问题在根本上还是刑法分则的问题。
尽管如此,在总则上归纳出不真正不作为犯的一般性规律仍然是可行的,因而不能因为要具体地理解构成要件而否定标准的一般性。
第三种观点认为不真正不作为犯的等价值性判断必须在构成要件上进行,要求不作为者具有原因的设定行为。
但其前提却是认为不作为自身并没有创造出使危害结果发生的原因,因而使得所谓的原因设定行为等同于先行行为,这样的范围显然又过于狭隘。
例如,日高义博就认为,只有由于行为人的故意或者过失导致向着侵害法益的方向发展的因果关系的原因形态,才能构成不真正不作为犯,而由于自然现象、被害人的故意或过失、第三人的故意或过失,均不成立不真正不作为犯。
这样的认定显然不符合司法实际。
笔者认为,应当严格地处理等价性问题以防止不真正不作为犯的扩张,并进而解决其处罚问题。
在不真正不作为犯中,作为义务以及因果关系的存在都是必要但并非充分的,因此,不能将与结果之间具有因果关系的不作为都作为不真正不作为犯的实行行为,否则,等价性就另存于作为义务之外了。
这样的等价性,要求不作为者在主观恶意支配下,对于危害结果进行现实的具体支配,而非单纯的不作为。
在这样的支配关系下,形式的作为义务实质化,按照德国刑法学者雅科布斯的说法,不对某一损害加以救助者,只有在他的放弃是决定性的时候,他才负有义务。
在对作为义务实质化的理解下,应当具体考察不作为对法益侵害的现实支配关系。
这种现实支配关系表现为两种:其一,在具体事件中,负有作为义务的不作为者对原有危险(不管是否由其先行行为产生)不仅仅是单纯因果利用,根据具体情况,这种因果利用对于法益的侵害还是决定性的,它意味着不作为对于结果的发生是独断的,在当时并不存在着其他能够挽救法益的现实可能。
这是一种消极的控制,依赖于对当时环境、被害人的具体因素等各种情节所进行的判断,以考察具体法益对不作为者是否形成了一种独断的依赖。
其二,在具体事件中,不作为者实施了一定的行为,对法益侵害的结果进行了排他性的支配,使得他人的支配不可能。
仍以交通肇事为例,单纯的逃逸并不一定构成故意杀人罪,即便行为人可能具有单纯的对死亡后果间接故意甚至直接故意,而只有在实施了将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃等行为,致使被害人无法得到救助而死亡时,才构成故意杀人罪。
只有在这样的支配关系下,不真正不作为犯才得以成立,才与作为犯的构成要件具有法价值上的等价性。
这种一致性并非大陆法系有些学者所认为的相当性,而是法评价上的完全一致性。
三不真正不作为犯违背了作为义务,不真正不作为犯都是身份犯。