论不真正不作为犯与罪刑法定原则的冲突
与罪刑法定原则相冲突的刑法解释
与罪刑法定原则相冲突的刑法解释虽然罪刑法定和刑法解释之间存在着相当大的冲突矛盾，但是在司法实战讨程之中直正意义上实现本质意义和原上的协话。
依然有共通之处，所以应当加强对司法的探索，以找寻出恰当的途径实现工作的飞跃。
首先，应当找准罪刑法定和刑法解释之间的切入点，找寻恰当的途径实现工作的发展。
正如上文所分析到的，在司法实践的过程之中，罪刑法定的基本原则需要保证广大司法人员完全的忠实于罪刑法定的原则，真正意义上履行自身依法办事的工作需求，而刑法解释从这个意义上来理解也是一样的，就是将实现法律的公正发挥最大化，故还应当对二者之间存在的本质差别进行深层次的研究。
从另外一个层面进行论述，而法律的公正最终还是要为了每个受法律保护的人的自由考虑的。
其实不然，其矛盾和冲突似乎往往被放大。
其矛盾一旦被放大，则必将使得相关司法工作的开展和进行受到重大桃战，相关现目也难以顺畅的开展。
这一点应加以重迎和分析。
故加强二者之间的互补，保证二者之间处于一种平衡的关系，才是促进我国司法工作不断向前发展的关键，在实践的工作之中还应当加强一者之间的制约和协调关系，形成一种相辅相成的衔接关系，互相制约，互相促进，互相发展，恰当的处理其中存在的诸多问题和矛盾，分析当前工作的形势以及主要的现状，结合工作的原则和主要理念，以此为基础，进而使得司法工作可以迈向新的高度。
总的来讲，罪刑法定与刑法解释之间的冲突和矛盾存在的层面较广，在实践的工作当中还应当制定出严谨的纪律，从不同的角度对相关案件情况进行不同的思考，且结合实际情况，恰当的进行刑法解释，以显刑法定完善刑法解释，且以刑法解释来品显出置刑法定的重要性，使得二者之间可以形成相辅相成、互相促进的关系，维护司法工作的科学性及稳定性，保证司法公正性，正如上文所分析到的，罪刑法定的基本原则需要保证广大司法人员完全的忠实于显刑法定的原则，真正意义上履行自身依法办事的工作需求，不能够以任意的方式和途径对刑法进行解释。
司法解释对罪刑法定原则的冲突与妥协
于 成 文 法 规 ，在 一定 程 度 上 体 现 着 成 文 法 规 ， 彰 示 着 成 文 法 的 内在 精 神 ，因 此 ，判 例 在 英 美
法 系 国家 成 为 法 的正 式 来 源 ，罪 刑 法 定 原 则 中 的法在 英美 法 系 国家 中包 括判 例法 。
然 而 ，作 为 四大 古 国之 一 的 中 国 在 漫 漫历 史 长 河 的涤 荡 中形 成 了具 有 自身 特 色 的 中华 法
系 。在 中 国 ，罪刑法 定 中的法必 然仅 指刑 法成 文 法 。从 广 义上 说 ，我 国将 刑法 分为 刑法典 、单 行
辅 的具 有 中 国特 色 的 法 律 体 系 。理 南 是 ， “ 现 在 世 界上 实 行 罪 刑 法 定 的 国 家或 地 区 ，多数 实
பைடு நூலகம்
原则 中法 的唯一 范畴 主要 在于 以下 点 ：首 先 ，
“ 刑 法第 ３条 规 定 了罪 刑 法 定 原 则 ： ‘ 法
律 明文规 定为 犯罪行 为 的 ， 依 照 法律定 罪处 刑 ；
法 律 没 有 明 文规 定 为犯 罪 行 为 的 ，不得 定罪 处
行 判 例 制 度 ，即最 高 司法 机 关 对 新 出现 的法 无
明文 规 定 的犯 罪 行 为 ，通 过 对 现 行 刑 法 条 文 的
排 斥 习惯法 与判 例法 而仅 限 于成文 法 。［ ３ １ ５ （ Ｉ － ５ ２
（ 一 ）习惯 法 与 判 例 法 的释 义
罪刑法定原则的现实与冲突
２ 罪 刑 法定 原 则 司 法 化 的 障碍 ．
我 国刑 法 虽然 明确 规 定 了罪 刑 法 定 原 则 ， 这 只 是 但 为 解决 问题 提供 了 一 个 预 案 ， 事 司 法 才 是 罪 刑 法 定 原 刑
困 惑 与有 罪 不 能 罚 之 矛盾 。
罪刑法定原则于 １９ ９ ７年 在 我 国刑 法 中 得 以 确 立 ， 它 是 我 国刑 法 在 法 治 化 进 程 中 的一 座 里 程碑 。 当然 ， 由 于观 念 和立 法 技 术 上 的 原 因 ， 们 对 罪 刑 法 定 的认 识 人 还 停 留在 浅 层 次 上 ， 至 对 其 产 生 了误 读 。认 识 上 的 甚 偏差构筑 了 阻挠罪刑 法 定原 则 司法运用 的一道 屏 障。 要 保 证 罪 刑 法 定 原 则 的 司 法 贯 彻 ， 必 须 首 先 要 解 决 就
观念 层 次 和立 法 技 术 上 的 一 些 问题 。
罪 刑 法定 的 立 法均 衡
罪刑 法 定 原则 的 法 定 化 ， 应 当仅 仅 表 现 为 形 成 于 不 法条 的文 字 。作 为 一项 基 本 刑 法 原 则 ， 刑 法 定 原 则 首 罪 先应 当作 为 一项 立 法 指 导原 则 而被 贯 穿于 刑 法典 及其 他 刑事 法 律 规 范之 中 。但 是 ， 国 １ ９ 中 ９ ７年刑 法 典 在确 定罪 刑 法 法定 原 则 的 同 时 ， 并 未在 法条 设 置 上全 面 贯彻 罪 却
刑 法 是各 种 法 律 的保 障 力量 和 各 类 违 法行 为 的最 后
制 裁 力 量 ， 规 范 模式 的设 置 上 ， 当采 取 “ 止 性 规 范 在 应 禁 加 惩 治 性 规 范 ”或 者 “ 令 性 规 范 加 惩 治 性 规 范 ”的 模 命
不真正不作为犯等价性之认定
不真正不作为犯等价性之认定作者：程先权罗至晔来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第04期一、基本案情王某与其婆婆赵某（75岁）关系恶劣，平时经常虐待赵某，有饭不给吃，有房不给住，有病不予治疗和照顾，导致赵某体质变差，各种疾病缠身。
2009年10月丈夫进城务工后，王某对赵某更加苛刻，致使其不堪忍受虐待离家出走，王对此放任不管。
后赵某流落他乡染病身亡。
二、分歧意见第一种意见认为王某已构成虐待罪和遗弃罪。
理由是王某在客观上有不给饭吃和不给治病等虐待事实存在；主观上有对被害人进行身体上和精神上摧残和折磨的故意，且情节恶劣。
在赵某离家出走后王某未尽寻找之义务，其不作为导致了赵某的死亡，王某负有直接责任，但仅构成遗弃罪。
第二种意见认为王某构成虐待罪和故意杀人罪。
理由是王某之前的虐待行为已构成虐待罪，这是没有争议的。
但在赵某离家出走后，王某放任不管的行为已是不作为的故意杀人行为。
因为赵某年高体弱，而且还身患各种疾病，王某对赵某出走的严重后果应有预见，但其仍不采取相关措施，其不作为已经和作为犯的故意杀人行为相当，已构成故意杀人罪。
本案的争议焦点在于赵某离家出走后，王某不管不问的不作为行为是成立遗弃罪，还是构成故意杀人罪？就本案而言，王某之前的虐待行为构成虐待罪，这是肯定的。
问题是在王某离家出走后，赵某这种不采取积极措施寻找的行为，是和遗弃罪的法益侵害性相当，还是和故意杀人罪的违法性等价？如果认定为故意杀人罪，这里又存在另外一个问题：由于故意杀人罪一般以作为的方式实现的，如开枪杀人、持刀杀人，但上述案例并没有积极的作为行为，而只有不作为的行为，既然是不作为，为什么能够按照作为犯之规定处罚呢？又如何判断不作为的行为与作为犯等价呢？同时，值得注意的是定性的不同在量刑方面会存在巨大差别。
根据刑法第261条遗弃罪之规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以上有期徒刑、拘役或者管制。
不真正不作为犯研究提纲
2013年山东大学法学院博士研究生复试科研计划书拟研究课题：不真正不作为犯研究姓名：高吉见报考专业：刑法学二〇一三年四月二十四日我国传统的刑法理论主要围绕作为犯来建构刑法学体系，对不作为犯的研究，尤其是对不作为犯中的不真正不作为犯的研究更少，这是我国目前刑法学研究的一个薄弱环节。
而在我国司法实践中，司法机关审理了大量不真正不作为犯的案件，但由于对不真正不作为犯的理论研究不足，对不真正不作为犯的理解不一，故导致处罚标准掌握不一。
有些案件在社会上引起了强烈的反响。
因此，深入研究不作为犯，特别是不真正不作为犯具有重大的理论意义和现实意义。
该项研究正是基于犯罪是实质违法性与形式违法性相统一的立场，对通说认为的不作为犯的违法等价性进行评述，并对不真正不作为犯的事实特征、规范结构、处罚根据、作为义务的范围、等价性的判断标准等问题进行了全面、系统的研究和论述。
写作框架设计：导言：一、研究的动机：1、小悦悦事件的反思：什么力量让我们如此害怕？2011年10月13日下午，广东佛山，两岁小女孩悦悦被一辆面包车撞倒和碾轧。
两名路人先后路过，均对倒地的悦悦不理睬，接着悦悦被一辆车再次碾压。
之后5分钟往来的十余个路人无一伸援手，直到一位拾荒阿姨看到并救起悦悦。
对于小悦悦的悲剧，我们需要追问，究竟是什么原因让那么多的过路人对躺在地上的小悦悦熟视无睹？但我们更应该告诉自己，我们每一个人，都可能成为走过小悦悦身边的“路人”，请停下来，拉她离开街心；或伸出援手，将她抱离险境，这是本分，更是底线……请伸出温暖的双手，让人心不再冷漠！2、河北沧县“红豆水”事件：行政不作为怎能一免了之？不作为犯罪的界限？2013年4月5日下午，河北沧县县委常委会研究决定，免去邓连军环保局党组书记职务，建议免去其环保局局长职务，提交县人大常委会。
此前，邓连军针对沧县张官屯乡小朱庄村红色井水事件，用“水煮红小豆”来解释，引发专家、网民炮轰。
3、宋福祥案：作为与不作为的边限？此罪与彼罪的界限？2003年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。
论不纯正不作为犯的等价性
论不纯正不作为犯的等价性作者：郁倩来源：《法制与社会》2020年第25期关键词不纯正不作为犯等价性构成要件作为义务立法建议作者简介：郁倩，南京理工大学2020届民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D924; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.09.004不纯正不作为犯，是指行为人通过不作为的方式实施了法律规定为作为方式的犯罪形式[1]。
德国刑法学家考夫曼认为将不纯正不作为犯用作为犯的构成要件进行处罚是一种类推适用，与罪刑法定原则相冲突。
[2]因此他提出了等价性原理，在分析不纯正不作为犯的时候，如果否定其等价性，由于缺乏作为义务主体和内容的详细标准，很容易导致处罚范围的不明确，致使在审判实践和理论研究中缺乏法理依据，导致同案不同判现象的产生。
不纯正不作为犯，是指刑法只规定了作为这一实行行为构成犯罪的禁止性规范，而行为人通过不作为的方式侵犯了刑法所保护的法益的犯罪。
基于罪刑法定原则与刑法谦抑性特点的要求，刑法只处罚法律明文规定的罪行，这在某种意义上也体现了刑法的明确性。
但是在社会生活中出现了通过不作为方式侵害他人利益的犯罪行为，而且是刑法没有规定的不作为犯罪，司法实践中一般将其等价为与之侵害相同法益的作为犯，比如不作为放任他人死亡按照故意杀人罪定罪量刑，有管理义务但不作为的使国家和集体财产受损按故意毁坏财物罪定罪量刑。
虽然刑法中并没有规定不纯正不作为犯，但是他造成的严重社会危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法条文中的作为行为，在文理解释中也可以包含不作为，不纯正不作为犯必须受到处罚是毋庸置疑的。
那么，如何化解其与罪刑法定原则的矛盾，让不纯正不作为犯和作为犯的等价，成为了刑法学理论迫在眉睫的问题。
不纯正不作为犯的等价性探讨
１不纯正不作 为犯等 价性的由来
１ ９ ５ ９ 年 ，德国刑法学者考 夫曼 （ Ｋ ａ ｎ ｆ ｍ ａ ｎ ｎ ） 在其著作 《 不作为犯 的 理论》中，第 一次提 出了等价性问题。他认为 ，不纯正不作为犯的成 立，符合了没有被规定 出来的不纯正不作为犯 的构成要件 。这个要件 应至少包括三 个方面 的内容 ：一是可能致人损害的现实或抽象危险的 存在；二是不作 为人负有阻止致人损害结果 的责任 ；三是违反这种责 任的不作为在不法和有责方面与作为具有等值性 。另一位德国学者海 因里希 ・亨克尔 （ Ｈ ｅ ｉ ｎ ｒ ｉ ｃ ｈ Ｈ ｅ ｈ ｋ ｅ １ ） 进一步指出，作为犯的构成要件， 在不 作为状态 时处于双重开放 状态 ，需要加 以补充 。即对于正犯 ， 只有在法律上负有防止法益侵害结果发生 的人 即保证人才可构成；对 于保证人，要求在不法 内容上与作为具有 同等价值 。这种强调通过对 不 作 为 进 行 补 充 从而 使 其 与 作 为 等 价 的 学 说 ，在 理 论 上 被 称 为 “ 新 保
证 人 说 ”。 其 特 点在 于把 等 价 性 与 不 纯 正 不 作为 犯 的事 实 要 素 分 离 开
犯在法敌对意思力上具有同等程度 时，其在价值上可与作为犯 予以等 置。（ ２ ）“ 积极利用意思力说 ”。该说主张不真正不作为犯的成立，行
为 人 主 观 上 有 积 极 利 用 的
关键词 ：不纯正 不作 为 ；等价 性 ； 判断 标准
不纯正不作 为犯 ，是 由不作为的方式实施的通 常由作为实施 的犯 罪，一般而言 ，刑法只处罚在 刑法 中明文规定的行为，这 是罪刑法定 原则的要求 ，但是对不纯正不作为犯来说 ，似乎是对刑法 的这一原则 的反动，因为无论从刑法理论还是司法实践上讲 ，不纯正不作为犯都 应该受到处罚 ，但是 ，从实定法的具体规定来看，又显然缺 乏处罚不 纯正不作 为犯 的法律根据，因而容 易引发是否处罚 以及如何处罚的问 题，等价性理论 ，正是为了解决处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则 之间的冲突而提 出来的一个刑法理论。
罪刑法定原则视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维
从 不纯 正不作 为犯 的理 论发 展脉 络 来看 ，不 纯正 性 规 范 。学者 认 为 ， 因为 不纯 正 不作 为犯 乃 因其 不 为 法律规范所期待之特定行为 ，而触犯一种行为诫命 ， 不作为犯 的问题历经了由探讨其 因果关系到违法性再 故所 有 之 不作 为 到构 成要 件符 合 『 生的转变过 程 ，其 中试 图在 构成 要件 而 非 同时触 犯 导 致结 果 发 生 之禁止 ， 无论 纯 正 或 不纯 正 ， 属触 犯诫 命 规 范之 行 为 。［ 均 ２ 】 符合 性 阶段解 决不纯 正不作 为犯 的所 有 问题 发端 于那 犯 ， 刑 格拉 （ ａｌｒ的“ Ｎ ｇｅ） 保证 人说 ” 。继保 证人 说 之后 ， 国学 或认 为 ， 法 构成 要 件所 处 罚 的是 违 反规 范 的 法益 侵 德 而 因而命令 者 奥 斯 卡 ・ 劳斯 （ ｓａ ｒｎ ） 先对 处 罚 不 纯 正 不 害 ， 由于规范包括禁止规范与命 令规范 ， 克 Ｏｋｒ ｕ ｓ首 Ｋ 作为 犯是 否合 符罪刑 法定原则 提 出质 疑 ， 指 出 ， 他 因为 规 范也 与禁 止 规 范 一 起 具 体 化 在作 为 犯 的构 成 要 件 不 法 的作为义 务 （ 保证义 务 ）没 有规 定在 犯 罪构 成要 件 当 中 ， 纯 正不 作 为 犯也 不 过是 侵 害作 为 犯构 成 要 件 所 预 测 的命 令 规 范 。［ ３ １ 中 ，对不纯 正 不作为犯 的处罚 不是 类推 适 用作 为犯 的 第 二 种 观 点认 为 ， 纯正 不 作 为犯 违 反 的是 禁 止 不 构 成 要件 吗 ？［ 战后德 国另 一位 学者 赫尔 穆特 ・ 耶 １ ］ － 迈 性 规 范 。持 此 种观 点 的 学者 一般 认 为 ， 纯正 不 作 为 除 （ ｅｌ ｔ ｙｒ￣． 申这 一 问题 ， Ｈ ｌ ｈＭａ ｅ）． ｍｕ Ｙ重 自此 ， 处罚 不 纯正 犯 所 构成 之 罪外 ， 他 罪 的构 成要 件 均 以作 为 犯 的构 其 不 作 为犯与 罪刑法 定原则 之 间的 紧张关 系便 成为 不纯 不 正 不作 为犯 理论最 主要 的争点 之一 。不 纯正 不作 为犯 成 要件 为 标 本进 行 规定 ， 纯正 不作 为犯 就是 以不作 与 罪 刑 法 定 原 则 的 紧 张关 系 除 了立 法 本 身 的 缺失 之 为 的方 式 实 施 以作 为 犯 的形 式 规 定 的构 成 要 件 的犯 即在他 们 看 来 ， 纯 正不 作 为犯本 质 上 是作 为 犯 ， 不 外 ，也 与理 论对不 纯正不作 为犯 规 范结 构之 认知 错误 罪 ， 而 作为 犯 所 违反 的乃禁 止 性 规范 ， 以不纯 正 不 作 为 所 密 接相关 。 本文 中， 笔者拟 重新辨 析不 纯正 不作 为犯 的 规 范结构 ， 以从逻 辑根本上 消解二 者 间 的紧张关 系 。 犯 违 反 的 也 是 禁 止 性 规 范 。如 日本 学 者斋 藤 金 作 认 为， 以作 为 的方 法 而 违 反 禁 止 规 范 者 ， 为纯 正 不 作 称 为犯 ， 以不 作 为 的方 法 而违 反 禁 止 规 范 者 ， 为不 纯 称 不纯正不作 为犯规范 结构之观 点 正不 作 为犯 。［ ４ 】 及评析 第三 种观 认 为 ，不纯 正不作 为犯 既违 反 了命 令 性规范 ， 也违 反 了禁止 性规 范 。 日本 学者川 端博 教授 如 在刑 法 理论 中 ， 有关 不 纯正 不 作 为 犯 与刑 法 规 范 认为 ， 亲 以不 哺乳 之不 作为 而杀其 婴 儿 ， 非直 接违 母 并 的关 系 ， 即不纯 正 不作 为犯 所 违反 的到 底是 命 令 性 规 反禁止 。 该母 亲虽 应负 哺乳 之义务 （ 为义 务 ）依 其不 作 ， 范 还 是禁 止性 规 范 ， 要存 在如 下 三种 观 点 ： 主 为法律所 命 令 哺乳 作为 ， 首先 系违 反命令 规范 ， 其结 而 第 一 种 观点 认 为 ， 纯 正 不作 为 犯 违反 的是 命 令 果惹起 婴儿死 亡 ， 不 乃间接 地违 反 了禁 止规范 。圈
浅析“构成要件等价性理论”
浅析“构成要件等价性理论”作者：李云翠孙伟伟来源：《法制与社会》2009年第14期摘要为了解决不真正不作为犯与罪刑法定原则之间的矛盾,日高义博教授提出了“构成要件等价性”理论,即在价值结构上找到填补不真正不作为犯与作为犯在存在结构上的媒介,首先在构成要件的相符性阶段,不真正不作为犯与作为犯必须是等值的。
该理论的合理性表现在:判断等价性标准的客观性;犯罪构成要件的特别行为要素,该行为事实,不作为人的原因设定,这三个因素起到了划定不真正不作为犯的范围的作用。
其不合理性表现在:考察不作为人的原因设定时,只考虑不作为成立之前的行为人的行为,而对于不作为当时的行为不予考虑。
关键词不真正不作为犯构成要件等价性理论不作为人的原因设定中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-356-01一、“构成要件等价性”理论的由来及内涵不真正不作为犯作为一种犯罪形态,在现实中是客观存在的,我国现行刑法中却只有作为犯的规定,对不真正不作为犯未作明确规定, 但司法实践中仍对不真正不作为犯进行处罚,这就有违反罪刑法定之嫌。
日高义博认为要想使处罚不真正不作为犯不违反罪刑法定原则,就需要从价值结构上找到填补不真正不作为犯与作为犯在存在结构上不同的媒介,即找到不真正不作为犯与作为犯的等价性,这就是日高义博教授的“构成要件等价性”理论。
该理论认为要解决等价问题,首先在犯罪成立的第一步构成要件的相符性阶段,不真正不作为犯和作为犯必须是等值的。
二、“构成要件等价性”理论的利弊评析(一)“构成要件等价性”理论的合理性笔者认为“构成要件等价性理论”具有一定的合理性。
原因如下:第一,判断等价性的标准具有客观性,构成要件是由法规范所决定的,是不受人的价值观念影响的客观标准。
第二,日高教授提出判断构成要件等价值的标准还必须考虑三个因素,犯罪构成要件的特别行为要素,该行为事实,不作为人的原因设定。
这三个因素是相互配合、相互制约的,三因素配合使用起到了很好的划定不真正不作为犯的范围的作用。
论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义(无原文版)
论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义蒋晓艳（四川大学法学院四川成都 610064 ）Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle 内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。
有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。
也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。
本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。
关键词：不纯正不作为罪刑法定主义开放式构成要件规范结构等值性绪论不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。
德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。
对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。
本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。
一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。
认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。
主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。
①第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。
不真正不作为犯的结构与罪刑法定原则
犯罪的行为形态为标准来 区分作为犯与不作为犯 ，
这是 从存 在论 的角 度 对 行 为形 态进 行 的划 分 ， 体 具 而 言 ， 法 条文 规 范 所 规 定 的 “ 为 犯 ” 根 据 实 际 刑 作 ， 行 为形态 的 区分标 准就 可 以分为典 型 的作 为犯 与 以
可 以与 用刀 杀人 等 行 为 作 为相 同 的构 成 要 件 ， 为何 还要 在 认定 不真 正 不 作 为犯 时 考虑 作 为 义 务 、 等价
值性等其他因素呢？显然这种解 释仍有商榷之处。 作者 认 为 ， 为 与不 作为 违反 的行 为规 范是 不 同 的 ， 作
故 这 种方 法论 的解释 不足 可取 。对 不 真正 不作 为犯
不作为行为形态实现的作为犯 ， 此时的“ 不作为犯 ” 就是 一种 作为犯 的具体犯 罪行 为形 态 与类 型 ； 次 ， 其
Ｖ ｌ ２ Ｎｏ ２ ｏ＿ ５ ．
【 刑事法学论坛 】
不 真 正 不 作 为 犯 的 结 构 与 罪 刑 法 定 原 则
郭艳 东
（ 海 大 学 法 学 院 ， 海 ２ ０４ ） 上 上 ０４ ４ Fra bibliotek［ 摘
要 ］ 不真 正不 作 为犯 的结 构 问题 具 有特殊 性 ， 加之 刑 事立 法的缺 失 ， 成 对其 处罚 的根 造
概念 中的 “ 真 正 ” 体 何 指 呢？事 实上 这 里 采 用 不 具
了第 三种 分类 方法 ， 从价值 论 的角 度 、 刑法 规 范的 从
的分 析应 该从 其 存在 论 与价值 论 的角 度对其 结 构进 行辨析 ， 以此 方能 解决 与罪 刑 法定原 则 的 冲突 问题 。
一
、
［ 中图分类号］Ｄ ６ ｌ ［ Ｆ１ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章编号］１７ １０ （０ ２ ０ ０５ — ３ ６２— ５０ ２ １ ）２— ０ ３ ０
略论不纯正不作为犯罪
略论不纯正不作为犯罪【内容提要】不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
由于我国刑法没有就以不作为形式实施的犯罪特别是不纯正不作为犯罪作出总则性的规定，对于不纯正不作为犯罪，我国刑法学界一直没有形成统一的观念。
不纯正不作为犯罪的定罪量刑也往往引起极大的争论。
明确不纯正不作为犯罪的法律属性，是十分必要的。
不纯正不作为犯罪特定义务的构成要件、先行行为和成立条件等方面，还有待进行深入的研究、探讨。
【关键词】不纯正不作为犯罪特定义务先行行为构成要件[Abstract]In opposition to act of commission， negative act means that the action man， who is under a particular legal obligation，and is able， to act positively， fails to do it. Because the criminal law of China does not define in the general provisions crimes committed in the form of negative act， especially impure negative act， the concepts of impure negative crime have not been unified in the theoretical circles all along. Conviction of impure negative crimes and the measurement of penalty also frequently cause intense controversy. It is most necessary to make clear the legal attribute of impure negative crime. The constitutive elements， previous action and formative conditions of impure negative crime remain to be researched and probed into deeply.[Key words]Impure Negative Crime; Particular Obligation; Previous Action; Constitutive Elements不作为犯罪，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪形式。
不真正不作为犯的等价性问题研究
不真正不作为犯的等价性问题研究不真正不作为犯是指行为人以不作为的形式实施通常以作为形式构成的犯罪。
何种情形的不作为能成立通常以作为形式实现的犯罪，一直是刑法理论和司法实践的困惑。
由此，不真正不作为犯获得了“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”⑴之称。
因此，刑法理论厘清不真正不作为犯这一难题，指导司法实践和刑事立法显得很迫切。
由不作为方式充足通常由作为方式实施的构成要件如何才能和作为犯在事实上和法律价值上得到相同的评价，即不真正不作为犯的等价性问题是研究不真正不作为犯的主流。
对不真正不作为犯等价性问题的判断对于限制不真正不作为犯的处罚范围具有重要意义。
一、不真正不作为犯的等价性的意义（一）等价性问题是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题从大陆法系不纯正不作为犯的理论发展脉络来看，等价性一直是不真正不作为犯理论研究的主流。
之所以这样，是因为等价性是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题。
19世纪不作为研究的重心是因果关系问题，学者们试图通过证明不作为与发生的结果之间具有因果关系，来解决不作为与作为的等值问题。
⑵后学者们认识到，“因果关系不能充分说明不真正不作为犯的可罚性基础，只有未为特定的被期待的行为，即特定的防果义务，才是处罚不真正不作为犯的基础，因此，对作为义务的探讨取代了对因果关系的研究。
”⑶我国刑法理论也一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。
⑷但学者们在研究时也意识到，有特定作为义务，能履行而不履行，并产生社会危害性的行为不一定就成立不纯正不作为犯。
“例如，父母具有抚养子女的义务是法律义务，对一名刚满月的婴儿不履行扶养义务而致其死亡与对一名已满15周岁的少年不履行扶养义务而致其死亡，从扶养义务之不履行上来说是完全相同的。
但是，对于这两种情形在刑法上都评价为杀人行为是不妥当的。
”⑸行为人不履行该义务在什么场合下能成立不真正不作为犯？这样的探讨促使作为义务的理论由形式的作为义务论发展到实质的作为义务论，实质的作为义务论其实就是要限定、说明不履行特定义务的不作为何种情形之下和作为犯的实行行为具有同等程度的法益侵害的危险，其实质仍然是要解决不真正不作为犯和作为犯的等价性问题，只不过实质的作为义务论是从作为义务中寻找等价性的依据。
罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突
罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突【内容摘要】新刑法对罪刑法定原则的正式确立是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。
因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及司法实践中如何最大限度的实现罪刑法定原则，都是值得思考的问题。
【关键词】罪刑法定原则应然性实然性冲突新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推进依法治国都具有原则上的划时代意义。
但是，我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。
因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则，仍是司法实践中一个亟待解决的问题。
一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。
倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。
从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。
因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
罪刑法定原则视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维
作者： 陈荣飞[1]
作者机构： [1]西南政法大学法学院,重庆401120
出版物刊名： 社会科学家
页码： 69-72页
年卷期： 2010年 第5期
主题词： 不纯正不作为犯;规范结构;作为义务;罪刑法定原则
摘要：不纯正不作为犯与罪刑法定原则间的紧张关系源于理论对不纯正不作为犯规范结构认知上的锚谬。
不纯正不作为犯既违反了禁止性规范也违反了命令性规范，禁止性规范是就不纯正不作为犯作为一犯罪行为整体而言，而命令性规范只是就不纯正不作为犯作为一实体定在行为的某一组成部分而言，二者分属不同层级；在规范内容上，前者系刑事法律义务，而后者则是刑事法律义务之外的法律义务；处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则间的紧张关系将因此而消解。
罪行法定原则视野下的不真正不作为犯
罪行法定原则视野下的不真正不作为犯
杨红兵
【期刊名称】《郧阳师范高等专科学校学报》
【年(卷),期】2004(22)5
【摘要】不真正(不纯正)不作为犯是指以不作为的手段,实施通常由作为犯所能构成的犯罪."不真正不作为犯是不作为犯的核心问题.可以说,全部不作为犯的问题及讨论都是围绕着不真正不作为犯而展开的."这里从大陆法系对不真正不作为犯的研究入手,分析了我国学者对不真正不作为犯和罪行法定原则之间关系的研究状况,提出应该在立法上增设不作为犯的条款.
【总页数】4页(P88-91)
【作者】杨红兵
【作者单位】中南财经政法大学,湖北,武汉,430073
【正文语种】中文
【中图分类】D035.31
【相关文献】
1.不真正不作为犯与罪刑法定原则之冲突及解决 [J], 张经中
2.不真正不作为犯的结构与罪刑法定原则 [J], 郭艳东
3.罪行法定原则--在自由与强制之间 [J], 邓旭
4.罪行法定原则下的亲属相盗问题 [J], 申世涛
5.论不真正不作为犯与罪刑法定原则的冲突 [J], 胥栋辉
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对不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则关系的思考
对不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则关系的思考
刘宏博
【期刊名称】《活力》
【年(卷),期】2005(000)011
【摘要】（一）“不纯正不作为”这一概念由德国学者鲁登（Luden）提出，在那个时代传统的刑法学理论认为，不纯正不作为犯成立只需要有作为义务及行为的可能性即可成立。
不存在与罪刑法定原则的矛盾。
【总页数】1页(P134)
【作者】刘宏博
【作者单位】吉林大学经济信息学院
【正文语种】中文
【中图分类】D924
【相关文献】
1.社会危害性与罪刑法定原则关系的反思与解构——以罪刑法定原则实质化为视角[J], 冯骁聪
2.社会危害性与罪刑法定原则关系的分析与厘清——透过社会危害性与罪刑法定原则冲突之表象 [J], 韩劲松
3.罪刑法定原则视域中的不纯正不作为犯——不纯正不作为犯的规范结构之维 [J], 陈荣飞
4.再读罪刑法定原则——从罪刑法定原则与刑法功能的关系出发 [J], 董雪
5.罪刑法定原则与罪刑相适应原则的关系辨析 [J], 付胥宇
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Open Journal of Legal Science 法学, 2020, 8(2), 195-201Published Online April 2020 in Hans. /journal/ojlshttps:///10.12677/ojls.2020.82028On the Conflict between Crime of Omissionand Principle of LegalityDonghui XuLaw School, Qingdao University, Qingdao ShandongReceived: Feb. 21st, 2020; accepted: Mar. 9th, 2020; published: Mar. 16th, 2020AbstractIn the determination and punishment of an innocent offender, the punishment for an innocent of-fender does not have a clear legal basis, so it is often suspected that it violates the legal principle of criminal punishment. This article tries to sort out the basic problems of innocent offenders, and compares them with the specific requirements of the legal principles of criminal punishment. In the pursuit of criminal law doctrine, it seeks to clarify the punishment basis and specific bench-marks of innocent offenders, thereby mitigating the crime, the conflict between legal principles and inaction.KeywordsInnocent Omission, Principle of Legal Punishment, Equivalence论不真正不作为犯与罪刑法定原则的冲突胥栋辉青岛大学法学院，山东青岛收稿日期：2020年2月21日；录用日期：2020年3月9日；发布日期：2020年3月16日摘要在不作为犯的认定及处罚中，对于不真正不作为犯的处罚由于并无法律明文规定之依据，故常有违背罪刑法定原则之嫌。
本文试在对不真正不作为犯进行基本问题梳理后，与罪刑法定原则的具体要求较之衡量，以追求在刑法教义学的视角下明确不真正不作为犯的处罚依据与具体基准，从而缓和罪刑法定原则与不真正不作为犯的冲突困境。
胥栋辉关键词不真正不作为犯，罪刑法定原则，等价性Copyright © 2020 by author(s) and Hans Publishers Inc.This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0)./licenses/by/4.0/1. 引言在近代刑法学理论中，对于行为的界定一般分为作为与不作为两种基本形式，作为是指行为人以积极的身体动作构成的动作，而不作为形式指行为人以消极的身体动作构成的犯罪。
但是这是从单纯的身体动静来区分的，如果我们从法律评价的角度来看，作为是指行为人违反了法律所规定的禁止规范，为法律不得为的行为。
不作为则是行为人违反命令规范，不为法律所命令、期待其应为的行为。
对于作为犯的犯罪可以依据刑法分则条文的明确规定直接进行处罚，但是对于不作为犯的犯罪我国刑法并没有做出明文规定，司法实践中对不真正不作为犯的处罚常常以作为犯的处罚为参照，因而也面临着与罪刑法定原则相矛盾的问题。
2. 不真正不作为犯的基本问题梳理我国对不作为犯的研究最早可追溯到陈忠槐教授于1983年答辩通过的硕士论文《论我国刑法中的不作为犯罪》，陈忠槐教授在论及不作为犯的分类时，认为真正的不作为犯是只能由不作为形式实现的犯罪。
而不真正的不作为犯是既可以由作为也可以由不作为形式构成的犯罪[1]。
不真正不作为犯作为不作为犯中的特殊存在，其相关问题比较复杂且目前尚存在较多争议，只有对基本问题概念进行完整阐释，才能进一步探讨其与罪刑法定原则的冲突问题。
(一) 不真正不作为犯的概念犯罪理论中行为分为作为方式与不作为方式，而不作为犯又分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。
在德国刑法学理论中，韦赛尔斯认为不真正不作为犯即不作为者系一个保障人，承担着阻止结果发生的义务，他的不作为从价值评判的角度看相当于以作为的形式实现了法定构成要件。
不真正不作为犯是作为犯的镜像图，常常也是结果犯的对称。
如德国刑法典第13条第1款规定：“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成相当者，依本法处罚。
”[2]该条规定表明德国刑法典确认了不真正不作为犯是从作为犯的构成要件中推断的，这个迄今是从习惯法的角度认可的推断，但是允许在整体权衡的框架内决定是否予以选择性的减轻刑罚。
笔者认为，韦赛尔斯所认为的不真正不作为犯是结果犯的对称这一观点存在一定的不合理性。
虽然犯罪结果的发生是成立不真正不作为犯的必要条件，但是在行为犯中仍然可能成立不真正的不作为犯。
例如作为行为犯的侵入住宅罪就可以成立不真正的不作为犯。
如果父母未尽到监护义务，知晓自己的小孩侵入他人住宅而不加以制止，父母即是非法入侵住宅罪的不真正不作为犯。
而对于日本通说观点以法规的规定形式为标准同样存在一定问题，首先行为的形态是会发生变化的，现行法规不可能完整准确的涵盖所有行为方式。
其次，该种定义明显有悖于罪刑法定原则。
既然法律并未明文规定不作为的方式可以构成犯罪，对该不作为以作为犯的刑罚进行处罚就是类推解释，这与罪刑法定原则的精神相冲突。
对于我国的通说以“通常情况下”为标准明显不具有明确性，随着犯罪行为的形态变化难以做出准确科学胥栋辉的判断。
总之，以上三种观点都存在一定缺陷。
笔者认为，首先不真正不作为犯不应局限于结果犯，其次应当严格遵循罪刑法定原则，最后应展示出不真正不作为犯的特有属性，即不真正不作为犯的作为义务来源于刑法明文规定之外的非规范性事实。
因此笔者认为：不真正不作为犯，指负有防止危害结果发生义务的行为人在能够履行其义务的情况下，不履行该义务而构成刑法规定中以作为方式成立该犯罪的不作为犯罪。
(二) 不真正不作为犯的作为义务作为义务是不作为犯理论的核心问题，如果没有作为义务存在也就没有不作为犯的存在。
在作为义务理论的完善过程中，作为义务的体系性地位主要经历了三个阶段：因果关系说、违法性说、构成要件说三种理论。
因果关系说在自然实证主义全盛的二十世纪初期居于通说地位，又被称作自然主义的行为理论，其所理解的行为就是设定原因到结果发生的客观过程。
因果关系在犯罪论阶层中属于构成要件的内容，在原因力的证明过程中提出作为义务也应当看成是在构成要件的范围内加以讨论。
而违法性说认为作为义务不能成为判断因果关系是否存在的标准，只有在违法性的判断中才能考察作为义务。
只要违反了作为义务即可认定为具有违法性。
构成要件说与因果关系说基本一致，认为作为义务是在构成要件中作为构成要件要素进行考察的对象。
也可以说在某种程度上，构成要件使得行为理论又回溯至自然实证主义时期的因果关系行为论。
在作为义务的来源问题上，大陆法系存在着一个从形式的作为义务论到实质的作为义务轮的转变过程。
在十八世纪后期的德国，威斯特法通过分析当时的德国法院基于感觉、经验对不作为犯处罚的案例提出不作为犯成立的前提是行为人负有特别的作为义务。
近代刑法学之父的费尔巴哈认为，不作为犯的成立通常是以法律规定之行为规范为前提的，无论任何人，缺乏这一根据都不能成立不作为犯。
先行义务在性质上是以事实的各种关系为前提的，因此不能成为作为义务发生的根据。
而斯鸠贝尔则认为先行义务可以产生法律上的作为义务。
自斯鸠贝尔提出了先行行为作为义务，先行行为义务便与先前费尔巴哈所提出的法律义务和契约义务并称为作为义务的三大来源[3]。
尽管三大形式作为义务来源对后来的大陆刑法产生了深远的影响，但是其缺陷弊端也日益明显。
首先，形式作为义务来源虽然把那些刑法以外的义务归纳整理成了刑法上可归责的行为，但是并没有说明其转化的理由和理论依据。
例如，民法上规定了父母与子女之间有相互抚养的义务，虽然刑法上规定了双方应当避免对方法益受害的保证人义务，规定了遗弃罪、虐待罪等罪名，但形式说并未解释此等转化发生的原因。
再如，保姆依据雇佣合同对未成年儿童进行照料，因家中发生火灾，抛弃未成年儿童独自逃命而致其死亡，保姆的行为依照我国刑法构成不作为的故意杀人，但从一般的合同性义务转化为承担刑事责任，依照形式说并不能得出其间的必然关系。
因此在刑法与其他法律之间的关系中，刑法就会成为为其他法律服务的工具性刑罚工具，丧失其独立判断归责之独立性。
其次，形式的作为义务会不自觉的扩大不作为犯的范围，比如在实践中发生失火罪与放火罪转化，行为人由于大意失火而引起了火灾危险，此时行为人能够及时扑灭，但无动于衷并不阻止火灾发生，此时可以认定行为人的主观心理状态已经发生变化，失火罪也应当转化为放火罪。
因为在其先行的大意失火行为后，他已经具有阻止火灾的义务，而且行为人也具备阻止火灾的能力。
但其却没有履行义务阻止火灾，已经完全具备了故意放火的主观心理。
形式作为义务来源说的缺陷促使了刑法学理论开始从形式化转向对作为义务的内涵范围实质化之思考判断。
在大陆法系刑法学说理论的发展过程中，最初是由骚尔和其弟子基辛揭开了作为义务实质化的序幕，他们提出了以公平正义原则弥补实定法中的漏洞，以此矫正实定法构成要件中的失平之处，而违法性的基本标准便是“对于国家及其成员的害多于利”。
骚尔和基辛将作为义务分为基于不作为者自己的行为引起一定不法结果危险而产生的阻止义务，以及不作为者基于其法的社会地位而负担的作为义务。
但是，限于实质违法观创立时仍处于尚未澄清不纯胥栋辉正不作为核心是不作为义务的混沌时期，他们提出的实质法义务理论过于简单，并未触及实质刑法理论的本质，真正开始将作为义务推向实质层面的是夏夫史坦和丹姆所提倡的整体考察法。
整体考察法认为价值体系和存在体系并非相互独立，价值体系是可以从存在体系中归纳出来的，舍弃了形式上的法概念，从法的素材中寻求实质的法概念。