律师办理医患纠纷案件业务操作指引

律师办理医患纠纷案件业务操作指引

河南省律师协会医事法律委员会

导言：本操作指引所称的医患纠纷，是指在医疗服务合同履行中或履行后，患方对医方所提供的医疗服务不满意或认为医方所实施的医疗行为侵害了其合法权益而引发的纠纷。该类纠纷具有专业性强、法律处理程序复杂、所涉及的医患矛盾突出的特点。为帮助全省律师同仁把握处理该类案件的基本要点与程序，增强在该专业领域内的业务能力，妥当处理该类纠纷，促进社会和谐稳定，根据河南省律师协会的指示，河南省律师协会医事法律委员会制定本指引，供全省律师参考。

一、律师受理医患纠纷案件时应注意的问题

1、受理前，律师应当注意审查以下方面基本事实与证据，以便综合判断是否具备

受理条件。

（1）委托主体；医疗服务关系双方（医患双方）的基本情况；

（2）人身损害后果或经济损失状况；

（3）是否可能发生了违规医疗行为；

（4）是否可能存在违规医疗行为与患者人身损害后果或经济损失之间的因果关系；

（5）诉讼时效；

2、律师应当审查可以证明患方与医疗机构之间确实发生了医患关系（即寻医就诊的法律事实）的证据。

3、律师应当审查可以证明患者发生了具体损害结果的证据。如损害结果尚不能确定，可以保留诉权，待损害结果可以量化的时候再进行追加或另行起诉。

4、律师应当将具体损害结果加以经济量化，并特别注意分析患者预期必然遭受的损失。

5、律师应当依法审查医患双方是否发生了违法、违规行为。

6、律师应当从逻辑和法律上分析判断医方的医疗行为与患方的损害后果间是否具有因果关系。

7、律师应当特别注意医疗机构依法应否承担民事责任，应承担民事赔偿责任还是其他民事责任；应承担完全民事责任还是部分民事责任。

8、应当特别注意审查医疗机构的执业证书（照）及其执业范围即诊疗科目和有关医护人员的执业证照、资质等级、专业科别、有效期限等。

9、应当注意审查委托人是患者本人还是其亲属，如不是患者本人，则还应当审查该委托主体是否适格。

10、诉讼时效：与其他人身损害赔偿的法定诉讼时效相同。实践中，经常以患者在对其实施了损害行为的医疗机构出院日或在该院出院后初次确定损害结果日为诉讼时效的起算日。但依生活常识能够判断的除外。

11、依据诉讼法的有关规定确定管辖法院。

二、风险提示与告知

医患纠纷案件往往涉及医学专业知识和多学科知识，医患之间医疗信息不对称（对本纠纷的基本证据掌握的程度差异较大），并往往需要通过对医疗过错与因果关系、伤残等级、死亡原因、病历书写、医疗产品（医疗器械、消毒药剂、药品、血液制品等）质量等问题的依法鉴定来认定事实、明确责任，其处理结果并非律师能够完全预见，因而诉讼风险难以预料。同时，2010年7月1日《侵权责任法》已经实施，而最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知（法发【2010】23号）指出，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。因此，根据医疗行为与损害结果发生的时间不同，将会依据不同的法律标准决定赔偿数额、委托不同的医疗责任鉴定，判决结果存在差异，甚至不同法院的判决结果差别很大，因此，律师在受理此类案件时，应当通过制作谈话笔录或与当事人在《委托代理协议》中订立相应条款，认真、全面地履行风险告知义务。尤其是以何种案由、适用哪一法律来起诉并确定诉讼标的、代理费的收费标准及交纳期限和方式、本案的诉讼风险等内容，必须在谈话记录或合同中明示。

三、收费方式

律师最好按河南省有关部门制定的统一收费标准收费（目前为豫发改收费[2004]1363号《关于规范我省律师服务收费项目和标准的通知》）；在当事人理解医疗纠纷代理具有工作量大、耗费时间和精力较多的前提下，也可按件收费或协商收费。为患方代理时律师在协商收费时要注意尽量避免风险代理。

四、根据法律事务的内容签订不同的《委托代理协议》

医患纠纷案件委托代理协议有其特殊性，一般分为全程事务委托代理和专项事务委托代理协议。全程事务委托代理通常是指代理该案诉讼阶段如一审、二审或从起诉到本案执行完毕；专项事务委托代理包括但不限于：

1、代为调查、取证；

2、提供《个案分析咨询意见》；

3、参与封存病历或封存“现场实物”；

4、办理“现场实物”的封存及鉴定申请；

5、提起尸体解剖申请及监督尸体解剖过程；

6、参与当事人协商；

7、提请并参与行政调解；

8、代为进行“医疗事故罪”的刑事控告；

9、出席初次或再次医疗事故技术鉴定会或由法院委托的各种司法鉴定会；

10、代为提起、申请或参加本案的各种行政查处程序。

五、起诉时应注意的问题

包括但不限于：

1、主体的审查：绝大多数医疗纠纷诉讼的原告是患者或者死亡患者近亲属，被告是医疗机构。未死亡的患者是医疗纠纷民事诉讼的原告。如果其处于植物人状态或者无民事行为能力、限制行为能力，则由其监护人作为法定代理人代为诉讼。患者若死亡，其继承人作为原告参加诉讼。

被告的确定在司法实践中可分为若干情况：

（1）涉及一家医疗机构的，当以该医疗机构为被告；

（2）涉及两家以上医疗机构的，当以形成医疗服务关系的全部医疗机构为被告；

（3）涉及外聘医师会诊或手术的，如履行了正常手续，则以聘请和被聘医疗机构为共同被告，如未履行正常手续，则以聘请医疗机构和被聘医师为共同被告；

（4）涉及远程医疗的，以就诊医疗机构和提供远程医疗服务的医疗机构为共同被告；

（5）涉及输血、医疗器械或药品的案件，可以医疗机构、血站、医疗器械和药品生产和/或销售企业为共同被告，也可选择其一为被告；但《侵权责任法》实施后发生的该类案件，当首选实施医疗行为的医院为被告，便于维护患方权益。

（6）涉及科室外包、合作项目的，可以医疗机构为被告，也可以医疗机构和承包人、合作方为共同被告；

（7）涉及企业职工医院的，可以职工医院和企业为共同被告；

（8）涉及派遣医疗队的，要以医疗队在医疗工作中所起的作用、医疗队组成成分是否单一、派遣医疗队的机构情况具体分析。

2、责任竞合：医患纠纷案件往往发生侵权责任与违约责任的民事责任竞合。患方可以选择提起医疗侵权民事赔偿之诉或医疗技术服务合同违约之诉。但是，选择违约之诉，不仅不能实行举证责任倒置原则，同时，按照现行法律规定，合同违约之诉中，诉讼请求中不能主张“精神抚慰金”这一赔偿项目。

3、诉讼请求不宜一步到位：医疗损害涉及的经济赔偿范围中有许多项目包括伤残补助费、营养、护理期限、休息期限、医疗依赖期限及费用等需要鉴定后方可确定，代理律师应根据鉴定结果适时变更诉讼请求（但应注意符合民事诉讼法和相关司法解释的规定）；

4、事实与理由：根据证据审查情况或已获取证据的范围决定书写简易诉状或非简易诉状。书写简易诉状的，一旦证据具备或捕获对方当事人的过失证据，即应夯实事实与理由；

5、递交诉状时可提交证据保全申请、证据目录、经济损失赔偿计算依据、相关司法鉴定申请等。其中证据保全申请，主要是对诉前患方无法查阅或复制的主观病历（包括死亡讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等）及时进行法定保全。

六、案件线索、证据范围及举证责任分配