预约合同制度研究

预约合同制度研究

关于《预约合同制度研究》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。

〔摘要〕预约合同制度是对意思自治和诚实信用的民法基本原则的贯彻，对社会生活中普遍出现的预约合同进行法律规制具有重要意义，在我国确立预约合同制度确有必要。《买卖合同司法解释》第2条创设了关于买卖合同预约的解释规则，填补了我国预约合同立法真空，初步建立了我国预约合同制度。本文围绕《买卖合同司法解释》第2条的规定，探究通过该条确立的预约合同制度的主要内容，结合民法原理和相关域外实践，考察该条规定存在的缺陷，为进一步完善我国的预约合同制度提出建议。

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〔关键词〕预约；本约；预约合同

〔中图分类号〕DF525 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）01-0103-06

最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）（以下简称《买卖合同司法解释》）主要

致力于结合司法实践中的新问题、新情况，对我国《合同法》中的“买卖合同”一章的内容在案件审理中的理解和适用做出阐释，对于补充、完善买卖合同规则具有重大意义。预约合同制度在市场经济中具有重大意义，而《买卖合同司法解释》第2条的规定从实质意义上确立了预约合同制度，通过对交易现实的考量，能够发现构建预约合同制度的必要性，而在结合民法基本原理、合同法主要规则、买卖合同特点的基础上，进一步探究并明确预约合同适用的前提及预约合同制度的法律构造，借此检讨《买卖合同司法解释》第2条确立的预约合同制度的内涵及缺陷，能够提出具有针对性的完善建议，从而为我国预约合同制度的构建提供有益参考。

一、预约合同制度的存在基础

（一）我国现有法律体系中有关预约合同规定的检视

《民法通则》和《合同法》都没有关于预约合同的规定，惟1993年施行的《海商法》规定了“预约保险合同”。①由于海商法属于商事特别法，指向性强，适用范围有限，对于预约合同法律制度的构建不可能产生更为深远的影响。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）（以下简称《商品房买卖司法解释》）第4条、第5条被很多研究者认为是关于预约合同的规定，并且“标志着我国已经开始引进预约之法律制度”。〔1〕但这一认识值得商榷，逐条分析这两条司法解释的规定，未必能得

出《商品房买卖司法解释》中涵盖预约合同制度的结论。《商品房买卖司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”这一条文是关于定金罚责的规定。定金合同与预约合同没有直接关联，预约合同可以适用定金，本合同也可适用定金。显然，商品房买卖司法解释关于定金合同的规定不能推导出认购书的预约合同性质。定金合同与预约合同本无关系，以为商品房买卖司法解释第4条这一关于立约定金的规定关涉预约合同，显然失之宽泛。

关于《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果认为该条规定的是预约合同，则意味着只要满足一定条件，可以将预约合同视同本约合同。而这与《买卖合同司法解释》的认识大相径庭。《买卖合同司法解释》认为，关于预约合同的法律效力有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视同本约说四种观点，司法解释采应当缔约说，不采包括视同本约说在内的其他三种观点。〔2〕《商品房买卖司法解释》第5条的实质是对商品房买卖合同的形式要求所作的补正，即：尽管行政规章要求商品房销售须订立书面的

商品房买卖合同，而当事人没有订立商品房买卖合同，但在认购、订购、预购等协议中已经包括了买卖合同的主要内容，且出卖人一方开始收受购房款项实际履行合同，则不能认为商品房买卖合同没有订立。司法解释之所以需要作此规定，是因为尽管《合同法》规定了合同的订立应当符合法律法规的形式要求，但没有规定违反形式要求的法律后果。对于合同违反形式要求的法律后果一般认为应区分情形：（1）当事人对合同成立与否或者合同必要条款有争议的，认定合同未成立；（2）合同有违法律法规的效力性规定或者诚实信用、公序良俗原则的，认定合同无效；（3）合同内容无争议且没有其他影响合同效力事由的，可认定合同成立，令当事人在形式上补正。〔3〕商品房买卖司法解释第5条即属于第（3）种情形，系法院对不具备商品房买卖合同形式的“协议”具有补正效果的确认。至于这些冠以“认购、订购、预订”等名的“协议”究竟是预约合同还是本约合同，第5条其实没有涉及。以为《商品房买卖司法解释》第5条就是关于预约合同的规定，是对条文中“认购、订购、预订”表述的望文生义。

综合看来，《商品房买卖司法解释》是关于定金合同及商品房买卖合同形式补正的规定，与预约合同无涉，而《海商法》对预约保险合同的规定适用范围有限，我国现有法律体系中并没有建立预约合同法律制度。

（二）预约合同制度的理论意义和现实价值

从合同法基本理论考察，一般认为预约合同是当事人约定将

来订立一定内容合同的合同〔4〕，是当事人双方就本约合同的内容达成完全一致的合意之前做出的具有拘束力的意思表示。预约合同的起源针对要物契约的特性，目的是为了弥补只有实现物之交付方能成立合同的弊端。部分契约的要物性和要式性，使得当事人间的某些合意游离于法律之外，对这些合意的任意反悔或者自食其言，也就无法寻求法律上的救济，所造成的直接后果，是危害了契约法的基本原则和司法精神，并难免造成契约法内部结构的冲突。〔5〕有鉴于此，针对实践性合同以及要式合同，将当事人已经达成一致的意思表示作为预约合同处理，赋予其法律效力，能够在很大程度上对合同当事人提供救济，一方面保护信赖利益，一方面防范不诚信的行为，是对合同法乃至民法中意思自治及诚实信用原则的贯彻和体现。从域外的立法经验考察，在英美法系国家，契约法中的对价理论排斥了预约合同制度生存的空间，直到禁反言原则得到认可之后才开始逐渐接受预约合同制度。美国法学家范斯沃斯（Farnsworth）最早在美国提出预约应当被遵守的观念。〔6〕在英美法国家，只要是在合同磋商期间达成的协议，都被作为预约合同看待，而在大陆法国家，一般将预约合同限制在实践性合同及要物合同之中，两大法系就预约合同概念和范围的理解显然有别。

合同作为市场经济和日常生活中最重要、最基本的交易形式，直到1999年《合同法》颁行之后，我国在立法层面对合同的认识和理解才逐渐趋向统一，更多合同法理论问题亦开始逐渐得到