论三种评标定标分离的异和同

论三种评标定标分离的异和同

前言

2011年9月8日，深圳市住建局在《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市[2011]206号）中提出“试行评标与定标分离”，即“将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。”2012年的2月21日，《深圳经济特区政府采购条例》提出了“评标定标分离的原则”，即“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”。

深圳市住建局提出的“试行评标与定标分离”和《深圳经济特区政府采购条例》提出的“评标定标分离的原则”在中国招标采购业内引起了很大反响，褒贬不一。为便于叙述，笔者将深圳市住建局深建市[2011]206号文中的“评标与定标分离”与《深圳经济特区政府采购条例》中的“评标定标分离的原则”合称为“深圳评标定标分离”。

实际上，评标定标分离并非是深圳的首创，《招标投标法》本来就是评标定标分离的，《招标投标法实施条例》也是评标定标分离的。因此，评标和定标是否分离并不需要分析和讨论，需要分析和讨论的是，评标与定标是如何分离的，分离后由谁来定标及如何定标的。

一、《招标投标法》的评标定标分离

《招标投标法》第四十条规定：

“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到：

1.第一款规定的是评标，第二款规定的是定标。

2.评标和定标分别由两个不同的主体完成：评标由评标委员会负责，定标由招标人负责。可见，《招标投标法》的评标和定标是分离的。

3.第二款赋予了招标人“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的权利。为便于叙述，笔者将《招标投标法》赋予招标人“确定中标人”的权利简称为招标人的“定标权”。

4.《招标投标法》赋予招标人的定标权是有限的，即，只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外，没有其他附加条件。

5.评标委员会推荐的中标候选人应当是合格的，并没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序。

6.赋予招标人定标权，但没有规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

7.凡招标人都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。

8.招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。在没有招标人授权的情况下，评标委员会无权确定中标人。

从《招标投标法》第四十条的规定中可以看到，评标和定标是分离的，并赋予了招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人的权利，即赋予了招标人定标权，其概念和内涵是十分明确和清晰的。

二、《招标投标法实施条例》的评标定标分离

《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十九条、第五十三条和第五十五条分别规定：

“第四十九条评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见⋯⋯”

“第五十三条评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”

“第五十五条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人⋯⋯”

从《实施条例》的上述规定中，我们可以看到：

1.第四十九条和第五十三条规定的是评标；第五十五条规定的是定标。

2.《实施条例》的评标和定标也是分离的，即评标和定标是由两个不同的主体完成：评标由评标委员会负责；定标由《实施条例》规定（负责），即统一规定“排名第一的中标候选人为中标人”。

3.《实施条例》是行政法规，是政府的公权力。《实施条例》规定“排名第一的中标候选人为中标人”是政府的公权力在定标，从而剥夺了《招标投标法》赋予招标人“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”的权利，即公权力剥夺了招标人确定中标人的私权利——定标权。

4.显然，上述《实施条例》的标明排序—应当确定排名第一的规定，越过了《招标投标法》的边界，违背了《招标投标法》第四十条的规定。正如列宁所说，“只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理就会变成错误。”

5.众所周知，招标人的定标权被剥夺，不是从《实施条例》开始的，这要追溯到2001年7月5日七部委颁布的12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称“12号令”）。

12号令第四十五条规定，“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”

12号令第四十八条规定，“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人⋯⋯”

笔者曾寄希望于《实施条例》，希望《实施条例》能回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。但是，遗憾的是，在定标权的规定上，《实施条例》完全拷贝了12号令，继续违背《招标投标法》第四十条的规定，并且由部门规章升级为国务院行政法规。

三、深圳的评标定标分离

如上所述，深圳市住建局深建市[2011]206号文中提出的评标与定标分离，是“将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上，根据招标文件规定的程序和方法进行定标，确定中标人。”《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则，是“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”。

深圳这两个部门对评标定标分离的规定有如下特征：

1.评标和定标分别由两个不同的主体完成：评标由评标（审）委员会负责，定标由招标人（采购人）负责。

2.赋予招标人（采购人）的定标权是有限的，即，只能在评标（审）委员会推荐的中标候选人中确定中标人，并非是没有限制的所谓“自由选择”。

3.与《招标投标法》的规定一样，评标（审）委员会无需对其推荐的中标候选人排序。深建市住建局[2011]206号文明确规定，“由评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后，按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人（评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据）⋯⋯”。《深圳评标定标分离办法》规定，“评审总得分排名前列的投标人，作为推荐的候选中标供应商。”该规定也未要求排序。

4.凡招标人（采购人）都享有定标权，与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。

5. 采购人有“对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”的权利。

人们可以清楚地看到，深圳的评标定标分离与《招标投标法》的评标定标分离是一致的，是对《招标投标法》的回归。但是，深圳的评标定标分离与《招标投标法实施条例》的评标定标分离是相悖的。因此，可以说，深圳的评标定标分离是“合法违规”的评标定标分离。

四、评标定标分离后的定标

如上所述，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《深圳经济特区政府采购条例》都是评标定标分离的，所不同的是评标定标分离后由谁定标。（一）《招标投标法》的定标

如上所述，《招标投标法》第四十条第二款对定标的规定已非常明确，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”在此不再赘述。

（二）《招标投标法实施条例》的定标

如上所述，《招标投标法实施条例》第五十五条对定标的规定也是十分明确的，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，此规定剥夺了招标人的定标权，是《招标投标法实施条例》在定标，是公权力在定标，其后果是，窒息了中国招标，导致了相当多的招投标活动流于形式，详见笔者的《论定标权的归属》一文，在此也不再赘述。

（三）深圳评标定标分离的定标

笔者认真阅读了深圳市住建局文件《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市[2011]206号）和《深圳经济特区政府采购条例》、深圳市人民政府令249号《深圳经济特区政府采购条例实施细则》及深圳市财政委