假按揭纠纷的民事救济与风险防范

假按揭纠纷的民事救济与风险防范

高房价、高销售、高退房是当前房市的最贴切表述，假按揭则是制造“三高”的重要推手。在金融危机的寒流袭击下，开发商资金链极易断裂，与假按揭相关的纠纷将大量浮出水面，貌似和谐的生活秩序将陷入紊乱与无序，各方利益面临组合与重整。据北京市海淀区法院统计，2008年9月至2009年2月期间共受理房贷案件113件，案件数量呈增长趋势①；2009年5月7日，在应对国际金融危机民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长奚晓明也表示虚假按揭贷款案件开始明显增多。不难预测，今后一段时期假按揭相关纠纷将呈上升趋势,法律职业者应当从经济、社会、法律等角度深入研究假按揭的前因后果，为受害群体提供高效可行的法律服务。

一、假按揭的特征与各方利益冲突

本文着力解决开发商、银行、假买受人、真买受人四方之间的合同纠纷，故一切探讨基于四方展开。四方关系可以描述为：开发商与假买受人订立房屋买卖合同，首次出售房屋；银行与假买受人订立抵押贷款合同，同时由开发商提供连带保证；开发商就同一房屋与真买受人订立房屋买卖合同，再次出售房屋。四方之间先后成立先买卖合同、贷款合同、抵押合同、保证合同、后买卖合同。

假按揭之所以“假”，是因为开发商与假买受人之间根本不存在真实交易关系，订立买卖合同无非是为套取银行贷款，其伪造出首付款票据、收入证明等材料骗取银行信任，实现融资目的，银行贷款到帐后少部分贷款用于支付月供，大部分贷款则转做项目建设或者其他用途。略做思考即可明白：开发商持有房款70%-80%的贷款，再加之真购房人的房款，全额清偿贷款终止贷款合同，或者按期支付月供并不困难，亦真亦假的操作方式可遮掩诸多倪端，使假按揭生态链有序循环，各方利益不受伤害。然实际结果看，开发商不遵守，甚至自始就不想遵守“游戏规则”，享受巨大利益之同时却将巨大风险推于银行与真买受人。

假按揭风险首先被银行感知。当开发商出现断供超过合同约定期限时，银行将率先提起贷款合同纠纷之诉，凭借有力证据，拿到胜诉判决基本不存在悬念，为判决得以执行，必然申请法院查封、拍卖涉案房屋。然而，假按揭后必然进行真销售，开发商已将同一房屋出售于真买受人，真买受人支付房款，实际占有房

屋，尽管产权过户手续尚未办理，但已经以业主身份行使相关权利，一旦法院查封并拍卖房屋，其将成为最终受害者。真买受人可以提出执行异议，如果获得法院支持，则意味着银行需要另觅可执行财产，其债权最终难以保障。由此看出，银行与真买受人是假按揭的真正受害者，二方权利或许皆能获得保护，或许需要厚此薄彼，究竟结果如何？各种力量充分博弈后方见分晓。

二、抵押贷款合同诉讼中银行面临的四个问题

银行是贷款合同的贷款人与抵押合同的抵押权人，假买受人是贷款合同的借款人与抵押合同的抵押人，开发商则是保证合同的保证人，抵押贷款合同诉讼中银行面临的四个问题。

1、贷款合同的效力。尽管假按揭手续由开发商一手操办，但银行并不知情，二者未形成同谋的虚假行为，经过初步审核后只要符合放贷条件，其订立贷款合同并不违反法律行政法规的强制性规定，贷款合同是为有效。开发商订立贷款合同时存在欺诈行为，属于《合同法》第54条规定的可变更、可撤销合同，银行享有撤销权，但行使撤销权后贷款合同自始无效，贷款合同与保证（抵押）合同为主从关系，一旦主合同无效，从合同亦无效，对银行不甚不利，故不建议银行行使撤销权，直接请求解除贷款合同、借款人与开发商承担相应责任即可。

2、假买受人责任。假买受人辩称，其是开发商员工、亲属或者关系密切者，贷款合同是开发商一手操办的，本人既未领受房屋、亦未获取贷款，首付款与月供实际由开发商承担，故不承担还款责任。本文认为，借款人具备完全民事行为能力，主观上应当理解借贷行为的后果，客观上出借证件、签字盖章等行为银行套取贷款提供了帮助，除非其有证据证明开发商存在欺诈、胁迫，否则应当承担还款责任，但考虑到开发商是贷款合同的操办者与受益者，而借款人仅提供一种帮助，过错较小，即使获利也是微乎其微，故只应就开发商不能清偿部分承担部分责任，以北京市为例，《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》第三条规定：“借款人应就其过错向银行承担不超过开发商不能偿还部分10%的赔偿责任。”如果涉案房屋已经登记在借款人名下，为查封、拍卖之方便，可以判决借款人在房屋价值范围内承担还款责任。

3、开发商责任。开发商以融资为目的操办贷款事宜，是银行贷款的接收者与受益者，应当承担还本付息的责任。根据《商品房买卖合同纠纷案件适用法律

若干问题的解释》第27条，如果房屋办理了抵押登记手续，除非开发商提供保证，否则不再列为共同被告，但假按揭纠纷应做变通处理：银行首先可以根据《物权法》第195条，请求人民法院拍卖、变卖，实现优先受偿；即使开发商未提供担保或者担保责任免除仍应列为被告，房屋拍卖、变卖价款不足清偿银行债权的，仍由开发商继续清偿。

4、执行难题。既然是假按揭，办理抵押登记情形较少，执行问题则较为棘手。数月断供说明开发商资金周转已经陷入困境，可供执行的现金几乎为零；银行试图查封、拍卖涉案房屋，尽管真买受人已经支付房款与实际占有，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，故该房屋不得查封，更不得拍卖；属于开发商的其他合法财产，银行可以查封、扣押、拍卖、变卖，但是该财产是担保开发商所有债务的责任财产，银行并不享有优先受偿权，与其他债务人隶属同一序列，按照债权比例平等受偿。由此看出，如果缺乏有效保障，银行债权存在较大风险。

三、真买受人的救济途径与诉讼时机

尽管抵押贷款合同诉讼如火如荼，但真买受人全然不知，等房屋查封裁定下达时才大梦初醒，此时应当立即提出执行异议。《民事诉讼法》第202条、第204条规定了两种异议制度，应当依据那条提起异议？需要了解两种异议制度的区别。202条的异议人为当事人与利害关系人，原因是执行行为违反法律规定，后果是法院做出是否支持执行异议的裁定，而204条的异议人为案外人，原因是对执行标的存在异议，后果是对生效判决申请再审或者另行提起诉讼。真买受人不是抵押贷款合同当事人，对执行标的并不存在异议，异议原因是法院对依法不该查封的财产采取了查封措施，故应当根据《民事诉讼法》第202条提出异议。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，真买受人已经支付全部价款并实际占有房屋，且对房屋未办理过户登记手续不存在过错，执行法院应当裁定解封；如果执行异议被驳回，可以自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。

异议审查期间，真买受人应当考虑如何提起诉讼，是请求继续履行，还是请求解除合同？这是两种相互排斥的救济方式，二者只能选择其一。尽量使合同履