律师执业过程中有可能遇到的10个坑

律师执业过程中有可能遇到的10个坑

字号:小大2014-07-29 19:41我要评论(0)

貌似前途一片光明的律师路上，其实只有律师自己才知道的无奈。本文总结了律师路上有可能遇到的10个坑，以作警示。

第1坑：取证

证据乃诉讼之王，在法治社会里，打官司亦形象地被称为“打证据”。律师帮助当事人打官司，调查取证本是天经地义的事情。然而，现行法律却“无意之间”给律师设置了取证陷阱。

《刑事诉讼法》第三十七条规定：“辩护律师经过证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证；辩护律师经过人民检察院、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《律师法》第三十一条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这里的“同意”就是律师碰到的第一个陷阱。多一事不如少一事，这是当今中国人的普通人文哲学。法律如此规定，等于给律师开了一张空头支票，收集证据有点象石缝里种庄稼——有种无收。

《民事诉讼法》第六十一条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”从这一规定不难看出，律师收集证据的权利已经被法律降格为与其他诉讼代理人等同了。在如此规定之下，律师收集证据的工作难度是可想而知的。

与律师收集证据材料阻力巨大的事实形成鲜明对比的是，公安机关、人民检察院、人民法院收集证据的规定就实质得多了。《刑事诉讼法》第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”《民事诉讼法》第六十五条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”这一系列规定使得律师的取证，尤其是刑事案件中的律师的取证同公、检、法相比处于明显的弱势位置。有人会说，律师可以申请司法机关调查取证。但是，事实是律师连调查普通证人都得经过“同意”。申请司法机关调查取证，又有几个人能得到“同意”呢？

第2坑：伪证罪

《刑法》第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人，诉讼代理人毁证、伪造证据，帮助当事人毁证和伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑。”

上述条款被许多人评价为法律给予公诉机关的、高悬于律师头顶的尚方宝剑。从这一形象的比拟就可以看出，伪证罪的设立成为了律师执业过程中又一个不可回避的陷阱。

不可否认，伪证罪的设立对少数违背职业道德与法律的不法律师起到了极大的惩治与威慑作用。但是，伪证罪是一把锋利的“双韧剑”，此项立法已经使许多律师或身陷牢狱，或无端被抓，或被“双规”，或对刑事案件望而却步。在事关被告人生命权或自由权的刑事案件中，有70%以上的案件没有律师的介入，全国已有200多位律师在改造时被捕，其中多数都与所谓伪证罪有关。如此伪证闹剧现在仍呈漫延之势。

第3坑：证人

《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”其第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”但是，证人拒绝作证与出庭率底是我国目前司法实践中的普遍性问题，此问题的社会危害性是显而易见的。诉讼与律师执业的公正是以证人如实作证为前提的，证人拒绝作证或在作证过程中有所保留的话，整个诉讼过程及结果的公正性就受到了极大的冲击，也对律师执业造成巨大的困难。

司法实践中证人陷阱的具体表现可以归纳为：知情人不愿作证，许多知情者口头说说尚可，若要其在笔录上签名，往往都表示拒绝；请证人出庭作证更是难之又难。好不容易证人同意出庭作证，又往往迫于对方当事人的压力放弃出庭。无论是刑事案件，还是民事案件、行政案件，证人往往只有书面证言，法庭上根本没办法做到既举证又质证。由于缺乏充分质证，法官只能以此证人书面之证言定案。

第4坑：沉默权

沉默是一种天生的人权，而非法定权利。无论法律上是否规定了沉默权，是否在实践中对讯问保持沉默这一权利的行使都在犯罪嫌疑人的手中，即便是在可以刑讯逼供的年代，当事人也可能沉默不供，当然他可能要因此经受刑讯。

国外诉讼程序中有所谓沉默权一说。我国司法实践中被告人口供事实上仍然是主要的证据来源，偶尔有个别被告拒不交待案件，被司法机关的其他证据定罪量刑之后，新闻媒体亦会大加渲染。多数律师涉嫌伪证罪都与犯罪嫌疑人、被告人翻供有关，公、检、法好不容易得来的口供（多数还是威逼收集的）现在一下子没有了，不牵怒律师才怪。与犯罪嫌疑人、被告人沉默权无保障形成鲜明对照的是其他知情人似乎都有沉默权，律师取证必须经其同意，如果这些知情人一定要沉默，也是法律所允许的。法律规定该沉默的不能沉默，不该沉默的倒是都可以沉默，律师面对沉默陷阱也只能摇头叹息，同时还得多加小心喽。

第5坑：当事人

有的犯罪嫌疑人、被告人为了逃避法律的追究，作虚假陈述或买通他人作伪证，一旦东窗事发，相关人员为了减轻自己的法律责任，有时全将责任归究到律师的明示或暗示上来，司法机关往往在未经过充分调查取证的情况下先将律师抓起来再说，待事实弄清楚时，律师已经被莫明其妙地关了一年半载。更有甚者，有的当事人居然将律师说话录音，用律师随口托付的话回来指证律师如何如何。可以说，现代法治社会造就了更有法律意识的当事人，同时也造就了更加“聪明”的当事人。律师在执业过程中应当恪守职业道德与相关法律，不对当事人设置种种陷阱。同时，对于“聪明”的当事人给律师们可能留下的难题，各位律师也得多留心才是。

第6坑：公、检、法专断

我国在法条上虽然还没有明确规定无罪推定原则，但《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第一百六十二条第三款：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决”，诸如此类，已经确立了一些无罪推定的原则和制度。而第一百四十条则要求，检察在审查案件中可以要求公安提供证据和有关补侦的规定等条款，实际上都明确了公安机关和检察院在公诉案件中的举证责任。