重解侵权行为法中的过错问题：过错的含义、构成、分类及认定标准(肖国忠)

重解侵权行为法中的过错问题：

过错的含义、构成、分类及认定标准

肖国忠南开大学法学院

上传时间:2007-9-8

关键词: 过错/过错构成/过错分类/过错认定

内容提要: 过错在侵权行为法中的重要性，已是我国法学界所公认的事实。然而，对于与过错有关的几个关键性问题，即过错的含义、构成、分类及认定标准，法学界并未有过系统的论述，因此，本文试图就这几个问题对过错作一全面探讨。

过错，即主观故意和过失，它是构成侵权损害赔偿的主观要件[1]。但这只是从过错的表现形式和字面意义来界定过错，严格来说并不是过错的概念，更不可能揭示出过错的内涵；而要给过错下一个比较准确的定义，必须得从其本质和法律属性入手。因此下文拟从过错的本质和法律属性来界定过错，进而对过错的构成、过错的分类和过错的认定标准进行讨论，以求全面而准确地把握过错。

一、过错的含义

关于过错的概念，理论界有以下三种学说：主观过错说、客观过错说、主客观相结合的过错说。主观过错说认为，过错是人心理活动的一种状态，属于主观世界的范畴[2]；客观过错说则将过错理解为违反社会准则的行为意志状态[3]；而更多的学者从主客观相结合的角度提出折衷性的主客观过错说，即认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的，道德的行为表现出来的主观状态[4]。

上述三种学说从不同的角度或者说以不同的考察基点来揭示过错的涵义。主观说侧重于考察行为人的主观心理感受，将过错界定为一种纯意志性的内心体验，至于这种内心体验是否对身外世界产生了某种客观效果即是否支配了主体的行为并不涉及，进而否定了主观心理感受和主体行为之间的因果联系。以这种观点看来，致人承担责任的基础不是行为，而是行为的发生原因[5]，很明显，这是一种纯意志论的观点；客观说则恰恰相反，偏向于完全以行为的效果即“违反社会准则”来确认过错，却并不考虑这种行为是否受行为人的主观意志所支配。这种观点看似与主观说背道而驰，但在割断主观心理状态与主体行为之间的因果联系这点上是殊途同归的；而且主观说和客观说还犯了另外一个同样的错误，即在界定过错的涵义时，仅从其本质入手，而忽略了过错作为一种法律概念所应具有的法律属性，因而是不完整的。相比之下，主客观结合说克服了考察标准单一的缺陷，不仅将主观和客观统一了起来，而且充分考虑了过错的法律属性，认为过错不仅是行为人的一种主观心理状态，而且也是一种由该心理状态所支配的应该受到非难的行为人的行为。由于这种观点比较好的贯彻了全面性原则，因而从内容的完整性角度来说，这种学说是比较可取的。但是，应该看到，依据这种学说界定的过错概念，也存在着明显的缺陷，即它明确地将道德作为界定过错的一个要素，这显然是不恰当的。道德和法律是截然不同的两个概念，法律代表着国家的意志，道德只是社会的一种舆论性评价。违背道德的行为并不一定违背法律，违背法律的行为也不一定违背道德；因之违背道德和违背法律必然不可一视同仁。如果将法律和道德一起作为界

定过错概念的两个要素，势必缩小了过错的外延；而如果将道德单独作为过错概念的一个要素，即将违背道德的行为等同于违背法律的行为，而将之视为过错的一种形式，又必然将过错外延扩大化。既然我们研究的过错是作为侵权损害赔偿的一个构成要件，那么我们已经在无形中默认了仅仅是以法律的视野来界定过错，即我们考察的仅仅是过错的法律属性，过错只“体现了法律对行为人行为的否定性评价”[6]而不体现“法律和道德对行为人行为的否定性评价”[7]。

因此，作为一个法律概念，我们认为应该采用修正以后的主客观过错说来界定过错，即过错乃是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的行为表现出来的主观状态。它包括了两层含义：一、过错是行为人的一种主观心理状态；二、过错也是一种应受法律非难的行为。

二、过错构成

关于过错构成，我国法学界尚未有足够的研究。但在笔者看来，研究过错，不得不研究过错构成，因为无论是在理论上还是实践中，它都是我们正确认识过错的前提和基础，不把握它，必将造成认识的模糊和混乱。

过错构成，乃指构成过错所应具备的要素。

过错构成与过错概念不同，前者侧重于分析构成一个完整的过错应该具有的一些元素；后者则侧重于从宏观上把握过错的内涵。但分析过错构成必得以过错概念作为基础，因为过错的构成元素蕴含在整体性的过错概念之中，只有通过拆卸过错概念，才能找出构成过错的材料要素。

分析上文关于过错概念的论述，我们实际上可以概括出过错的四个构成要素：行为人；主观心理状态；行为；法律。我们也可以分别称之为主体要素、主观要素、客观要素、客体要素。这四个要素是构成任何一个过错的基本元素，因为既然过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合，那么它必然是以主体作为中介的，即主体是连接主观和客观的桥梁。退一步说，即使是主观过错说或者客观过错说也首先是以承认主体要素存在为前提的，否则无论是主观心理感受还是违反社会准则的行为都将无所依托，因此主体要素在过错构成中是必然存在的。但仅仅具有主体、主观、客观三个要素仍然不能构成一个完整的过错，因为认定某种由主观心理状态支配的行为究竟是故意还是过失或既非故意又非过失，只能通过法律的判断才能确定，而故意和过失恰恰是法律作出的否定性评价。因之，法律即客体要素也是构成过错必不可少的。所以，一个完整的过错构成内含了主体、主观、客观、客体四个基本要素。

但是，应该指出，虽然四个要素在过错构成中缺一不可，但它们的地位是不一样的。相比之下，我们认为主体要素最为重要，它在过错构成中起着基础性、决定性的作用。因为任何一部法律总是以特定的主体作为其调整对象，并不及于社会上所有的人；而调整特定的主体往往需要采取特定的标准，这种标准要么基于主体的职业，要么基于主体的身份，往往是不同的。反过来说，正是因为有职业或身份各异的主体，决定了需要用不同的法律来加以调整。譬如，医师和律师因职业的不同需要分别由《执业医师法》和《律师法》来调整，而不能错位。因此，在主体要素和客体要素的关系上，主体要素起着决定作用。另一方面，既然

主观心理状态（主观）以及由其支配的行为（客观）都是依附于行为人（主体）而存在的，无行为人（主体）即所谓主观心理状态（主观）和行为（客观），因此，主观要素和客观要素也是由主体要素决定的。再者，依据以上论述我们知道，故意和过失是法律（客体）对由某种主观心理状态（主观）所支配的行为（客观）作出的否定性评价，而不同的法律（客体）所采用的否定性评价标准因所调整的行为人（主体）的不同而不同。譬如，因治疗的需要，法律对医师采用了一条“可容许性危险”的标准，但这条标准不适合于医师以外的其他人。因此，从这个意义上来说，主体要素最终也决定着主观要素和客观要素。只不过在这种情形下，主体要素的决定作用是通过客体要素来实现的。于是，关于过错构成以及其内部要素之间的简要关系，我们可以用下图说明之：

三、过错分类

过错分类，即以一定的标准将过错划分为不同的类别，其意义在于为我们认定过错以及确定责任归属提供帮助。

传统上，人们一般根据过错构成的主观要素将过错区分为两种形式，即故意和过失。故意，即行为人预见到或应当预见到自己行为的损害后果，但希望或放任损害后果发生的心理状态，它是民事过错的最高形态，法律除不免除或减轻行为人的民事责任外，一般还将其作为加重行为人责任的因素[8]；过失指应注意，能注意而不注意的状态。民法上区分故意和过失，旨在了解行为人的思想动机、行为目的，作为进行教育和应否追究民事责任的依据，而非确定赔偿责任的大小；因为一般来说，侵权行为人都应对其造成的侵权损害承担责任[9]。而确定赔偿责任及其范围，主要取决于损害结果的有无和大小，只要行为人有过错，就应该赔偿受损人所遭受的全部损失，而不论加害人是故意还是过失[10]。所以，纯粹的侵权损害赔偿案中，区分故意和过失是没有太大意义的[11]。因此，主观要素标准虽然在理论上能够将过错区分为故意和过失两种形态，但这种分类方法在实践中无甚意义；而且由于其采用的标准单一，未免不够准确。因此，有学者主张废弃这种分类方法，而仅以过失指称过错[12]。

也有一些学者以过错主体将过错分为普通过错、共同过错、混合过错[13]。普通过错即主体为一人的过错，也称之为单独过错；共同过错即过错主体为二人以上的过错；混合过错即过错是由加害人和受害人共同造成的过错。由于主体要素是过错构成中的决定性要许，因此，这种分类方法比较合理；而且从主体入手对过错进行区分，对于我们确定侵权损害中各自的责任范围和赔偿额度有重要意义。但由于此种分类仍然只采用了单一的标准，而没有兼及其他要素，其分类仍然不够细致和全面。

我们认为，既然任何一个过错构成都必有主体、主观、客观、客体四个基本要素，那么在对过错进行分类时，也必然要综合其四个要素，而不能只择其一二。在过错构成的四个基本要素中，主体要素是处于支配地位的，因此，进行过错分类时首先得考虑主体要素，即首先可以根据主体要素将过错区分为单独过错、共同过错和混合过错；但主体最终还得受法律的调整，即任何主体都可以找到与之对应的法律基点；而故意和过失也仅仅是法律对主体行为的否定性评价，因此，在以主体要素分类以后，我们又可以法律作为过错继续进行分类的切入点；而法律是以权利、义务为其基本内容的，因此，过错分类最终又可以依附于法律上的权利和义务来进行。至此，综合主体、主观、客观、客体四个基本要素，可以对过错进行

如下分类：

第一次分类：

单独过错

过错共同过错

混合过错

第二次分类：

单独违反义务的过错

单独过错

单独滥用权利的过错

共同违反义务的过错

共同过错共同滥用权利的过错

一方违反义务,另一方滥用权利的过错

混合违反义务的过错

混合滥用权利的过错

混合过错

加害方违反义务,受害方滥用权利的过错

受害方违反义务,加害方滥用权利的过错

这种分类的意义在于，它不仅可以为我们确定侵权人的责任范围和赔偿额度提供依据，而且由于其引进了权利和义务机制，而特定主体的权利和义务在法律上是有明确规定的，因而在司法实践中，审判人员对某种行为是否构成过错可以迅速找到相应的法律规范甚至法律条文依据，提高办案效率；另外，这种分类方法在理论上也显得更加完善。

需要说明的是，有些学者还将过失依其程度分为轻过失和重过失；轻过失又区分为“具体轻过失”和“抽象轻过失”[14]。我们认为，由于过失的程度只对确定赔偿责任的大小有影响，对应否追究民事责任无关紧要，因此这种区分是没有多大必要的，我国《民法通则》也未予采用。

四、过错认定的标准

过错认定是指以一定的标准对行为人的行为是否构成过错进行的确定。由于研究过错的目的不是探寻像幽灵一样隐匿于人心之中——作为侵权行为发生原因的心理状态、意志状态等虚无飘渺的东西，而在于提供一个认定过错的标准，即我们怎样把涉讼行为归入过错行为这个类型[15]。因此，过错认定所要解决的是如何确定过错认定的标准问题。

在如何确定过错的问题上，与过错概念的主观过错说和客观过错说相对应，民法学上历来有客观标准和主观标准两种观点。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，从而认定其有无过错；所谓主观标准，是通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错[16]。由于这两种观点选择的标准是基于其对过错概念的理解，而其对过错概念的理解是不全面的，因之，其采用的过错认定标准也是不全面的。客观标准说只考虑了客观要素，

主观标准说则仅考虑了主观要素。

基于过错本身具有四个基本要素，我们认为对过错的认定也必须综合其四个要素，即以主体标准、客体标准、主观标准和客观标准全面衡量之。主观标准和客观标准如上所述，下面只讨论主体标准和客体标准。

首先来看主体标准。正因为主体在过错构成中处于支配地位，是最重要的一个构成要素，所以在认定过错时，主体也应该作为首要的标准；而主体在法律上的区分是以行为能力的有无为前提，因此，以主体作为认定标准首先也要考察主体的行为能力。譬如我们不能评判一个三岁小孩或精神完全失控的精神病人的过错。过错之存在，须以行为人有注意能力，即以理性人为前提；无注意能力是无过失可言的，所以法律以理性人为调整对象[17]。这里所谓的理性人即是指能够控制自己的行为和“能够鉴别、判断、评价、认识真理以及能使人的行为适合于特定目的的能力的人”[18]。在确定了主体是否为理性人即是否有相应行为能力之后，还得进一步考察主体的身份和职业。例如，一个尚未结婚的人是无所谓对其婚姻关系有过错的；同样我们也不能说某位律师具有医疗上的过错。因此，主体的身份和职业也应该作为主体标准的一个组成部分。

再来看客体标准。由于过错体现了法律对行为人行为的否定性评价，因此，法律即客体要素自然应该作为过错认定的一个标准；而法律的基本内容是权利和义务，于是，以法律标准来认定过错时，即可以行为人对权利的行使和义务的履行为界；凡正当行使权利和履行义务的行为，是法律所肯定的，即无过错；反之，则为过错。但需注意的是，由于每部法律因其所调整的主体不同，其所设定的权利和义务也是不一样的。在认定过错时，我们只能根据不同的主体来选择与之相对应的法律，而不能错位，因此，从这一点上来说，在认定过错的客体标准中实际上也包含了主体标准的因素。

在法学界，有人基于侵权制度所调整的社会生活范围的极端广泛性，各种加害形式的无限多样性，认为给过错下一个放之四海而皆准的精确定义是不可能的[19]。因而认为在认定过错时，“必须考虑社会中政治的、伦理的、经济的等诸多因素”[20]，应该“按照一个普通的人关于正确行为的认识，根据个案的具体情况，依照法律精神、立法目的，斟酌社会情事和需要”[21]，而不仅仅依靠法律。但在我们看来，由于政治的、伦理的、经济的等诸多因素以及社会情事和需要，在现代法治社会中都处于法律规范所调整的整个法律框架之内，它们是受制于法律的，其对过错认定的影响最终必得借助于法律才能实现。换言之，如果这些诸多的因素没有上升为法律，则它们就不能作为认定过错的标准，否则便违背了法治的一般原理。说到底，“过错问题不是事实问题，而是法律问题”[22]，因此，在过错认定的客体标准中应当排除非法律因素。

注释:

[1][8][9] 邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991 年版，第509、1148、509 页。

[2][17] 喻志耀：《过错责任：民法的基本归责原则》，载《华东政法学院学报》2001 年第6期，第50 页。

[3] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第458 页。

[4] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1991 年版，第213 页。

[5][15][20][22] 喻敏：《对侵权行为法中过错问题的再思考》，载梁彗星主编《民商法论丛》（第9 卷），第207、225、227、226 页。

[6] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1997 年版，第756 页。

[7][16] 姚辉、吴高臣、石佳友编著：《民法总论案例教程》，中国政法大学出版社1999 年版，第298 页。

[10] 张弛、傅鼎生、郑幸福主编：《侵权赔偿》，中国大百科全书出版社上海分社1992 年版，第6 页。

[11] 郭明瑞等主编：《中国损害赔偿全书》，中国检察出版社1994 年版，第31 页。

[12] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997 年版，第831 页。

[13] 王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993 年版，第346~376 页。

[14] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997 年版，第833 页。

[18] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第750 页。

[19] 袁满君、陈林林：《超越事实与规范的学理——雇用合同工伤赔偿的归责原则与过错概念评

析》，载张文显主编《中国民法学精粹》，机械工业出版社2001 年版，第442 页。

[21] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999 年版，第168 页。

出处:《甘肃政法成人教育学院学报》第2 期