第二章 商人(商主体)

商事能力的限定性的松动
（经营范围的）越权无效原则的松动

越权交易有效原则（确保交易安全）
美国1950年《标准商事公司法》率先在法律 上抛弃越权行为无效的原则。
对第三人而言，凡是由公司机关决议的交易， 无论是否超越公司的权力范围，公司均要就 此交易对第三人承担法律责任。




相关条款：企业经营范围 《合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定 代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人 知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行 为有效。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同 法》若干问题的解释（一）》 第十条 当事人超越经营范围订立合同，人 民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经 营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定 的除外。 可以认为：这体现了自由从商原则的理念





案例：甲股份有限公司经董事会决议，变更公司 章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项， 但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。甲公 司 董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布 料的合同。对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同， 下列判断中正确的是( )。 A、因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手 续，故无效 B、因董事长刘某未经授权，故无效 C、尽管甲公司的行为违反了登记管理方面的规 定，但购货合同有效 D、购货合同如获得甲公司的追认即有效
商 商法人 人 非法人

公司 国有企业 集体企业 部分外资企业 部分私营企业 股份合作企业
个人 独资企业 合伙企业 关系企业 部分外资企业 部分私营企业

思考题 甲有100万元 乙有可作经营用的房产 丙有专业技术 他们可以组成什么样的企业？各有什么利 弊？
按登记与否划分（德国商法） 必然商人 法定商人 免登记商人 指从事法定的特定商行为（也称 绝对商行为）的商人。 只要从事法律规定的商事行为即自 动取得商人资格，而非登记行为。
2、德国主观主义的立法原则应摒弃； 3、商事主体细分的意义越来越小； 3、商法发展的趋势：传统的商人法的使命已经完成， 现代商法应以企业为核心，企业应是现代商法的 主要商事主体和调整对象。
第二节 商事辅助人与商事中间人 一、商事辅助人 （一）概述 商事辅助人又称为商事使用人，是指在商事交 易活动中，通过某种契约方式与商人联结在一 起，并受商人支配或委任，辅助商人开展商事 经营活动的人。
（三）商人构成条件 按现代各国商法的一般理解，构成商主体 的实质性标准在于其从事商行为 1、主体须从事特定的营利性行为 2、主体须持续地从事同一性质的营利性行 为 3、主体须以该特定的营利性活动为其职业 或营业。


说明： 以营利性营业行为作为商主体的实质构成 要件，并不意味着商法取消了对商主体的 商业登记要求。
德国商法
日本商法
以自己名义，以从事商行为为业者

《深圳经济特区商事条例（2004）》

第五条 商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名 义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经 济组织。
本条例所称商人，是指： （一）有限责任商人 （二）无限责任商人 本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发 及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。
固定商人
拟制商人
表见商人

按经营规模划分
大商人 完备商人
其设立符合法律规定的 登记条件（特别是注册资金 和营业设施），是依法设立 的商人。
小商人 非完备商人
资本规模很小，通常没 有固定营业场所而依赖简单 交易行为谋生的商人。
小结：
1、现代商法的主要使命是为商事活动提供更加方便
的规则，突出了商法追求效益和效率的价值向；
判断以下场合中何为商人 （1）一家电器公司的经理A为公司购买办公 用品。 （2）农民B将自己种植的蔬菜拿到市场上销售。 （3）个体户C做了一个月的小买卖后，因生意不 好，决定休息一段时间看看再说。 （4）D、E合伙做生意，由D全权打理一切事务。 （5）农民F将其种植的小麦卖给粮食收购公司G， 双方以口头协议成交。


2、居间商
概念：是指为获取佣金而从事契约缔结之 促成活动的商人。
特征：（1）不直接介入缔约的任何一方。 （2）任务是报告缔约机会或提供缔 约媒介 （3）是独立的商人，以成功的中介 服务成果来换取报酬。


案例：


案情：商人甲委托水果居间商乙为其购买 一定数量的苹果。水果居间商乙知道果园 主丙正在出售苹果，但他并未将此行情及 时向甲做报告。事后，甲自行知道了此情 况，遂要求乙对甲因未购买到苹果而造成 的损失予以赔偿。 问题：甲的请求成立否？


引例：2009年5月30日，上海华荣贸易有限公司 （化名，以下简称华荣公司）与常州商联经销有 限公司（化名，以下简称商联公司）签订了一份 电器零部件购销合同，约定购买电器零部件400万 个，总计价款1000万元，汇票付款，上海交货， 由商联公司托运，交货时间2009年10月底。由于 金融危机的影响，商联公司未能按时交货，华荣 公司委托律师对商联公司进行尽职调查及谈判， 在此过程中，华荣公司的律师发现商联公司的经 营范围并没有电器零部件生产和出售。其经营范 围中仅涉及了汽车零配件生产及出售。因此，华 荣公司一纸诉状，将商联公司告上法庭。商联公 司因此联系律师，寻求解决途径。 问题：如果你是该律师，你将怎样解释和处理？
限制民事行为能力人和无民事行为能力人 不具有商事能力。



（三）商事能力的特征

1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。 2、商事能力的内容具有差异性。


3、商事能力一般以商业登记而确定 在我国，商主体须按照工商登记管理的规定 办理商业登记手续，未经登记不得从事经营 活动。

三、商人资格的取得和限制 （一）资格取得 1、正式注册登记、领取营业执照时取得。
须登记商人 注册商人 应登记商人
指依法进行商业登记而取得商人格， 并在其核准的营业范围内从事商事行 为（又称相对商行为）的商人。

按认定原因划分（德、日商法）
以营利为目的，依法组织完整的机 构，有计划地、反复连续地从事一种或 多种商事行为，其行为适用商法的商人。 登记注册为完备商人，但经营规模 不符，甚至经营业务不属于商行为，仍 在立法上视为商人的类型。 未进行登记注册，也不是商事主体， 但以商人名义从事商行为的人。为保护 交易善意相对人，适用商法调整。
第二章 商人（商主体）
第一节 商人概述 商人概念及特征 商人分类及发展
一、商人概念及特征 （一）概念 商人是指以自己的名义实施某种商行 为并以此为习惯性职业的个人或组织。
法国商法
意大利民法
实施商行为并以此为经常性职业者
以生产、交换、提供服务为目的，以组 织经济活动为职业，并经登记者 从事商事经营活动者



（二）商人的认定标准:
判断法律意义上商人的标准是由各国 立法规定的 ,有以下几种：
行为标准：商行为（法国） 职业标准：连续性（德国） 主体标准：以自己的名义（日本 名义标准） 知识标准：对交易对象和交易规则的 熟悉 程度 （英美）
德卡特合作协会诉厄本案 德卡特合作协会（原告）是粮食买卖商，厄本 （被告）是种谷物的农场主。 二者通过电话协商决定由被告向原告出售一 万蒲式尔小麦，价格为每蒲式尔 2.80 美元。根据 商业习惯，原告将电话中的协议写成备忘录转给 被告，以确认买卖。后小麦价格猛涨，被告以没 有书面合同为由否认此买卖。美国统一商法典规 定价金在500美金以上买卖必须订立书面合同，但 商人之间只需有备忘录之类的文件即可。法院认 为，被告农场主不是以买卖小麦为业的买卖商， 没有买卖的专门技能，不是商人，因此，合同须 为书面方可有效，该案合同不成立，被告胜诉。 思考问题：被告的身份对其行为的法律后果有何 影响？
是指为了佣金受雇于商事企业担任商事经 营服务的人 。

包括业务员、采购员、伙计等。


案例： 甲是乙作为法定代表人的某公司的职员， 甲被乙派往丙处购买录像机。经当场 试放录像机，未发现质量问题，甲遂付款5 万元购买10台。一周后，一台录像机无法正 常使用，拆开发现内部重要零件已经生锈 后换货无果，为此乙要求甲支付修理费用 1000多元。 问题：甲应否就此对乙负赔偿责任？

商辅助人与商人的关系： 一是委任关系 二是雇佣关系


（二）类型
1、经理

经理，是指接受商人的委托，为其管理事 务及签名的商事辅助人，并且这种委托可 以按商业习惯以任何职务称之。

经理的经理权

经理权是一般性的、概括性的代理权。

案例： 某甲受聘为某服装专卖店的经理，并负责 给自己女友某乙所在单位发货。某日，乙 所在单位在乙签收货物后，拒绝支付货款5 万元，专卖店投资人丙遂要求甲自己赔偿 收货单位未支付的全部货款及其利息。 问题：甲应否就此对丙负赔偿责任？


三、商人分类及发展
（一）、分类 按组织形式划分 商人——企业
商合伙 合伙企业 商法人 公司
商个人 个人独资企业
一个所有者 所有与经营合一 产权与控制单一 无限责任
两个以上所有者 共同所有与经营 产权与控制分散 无限责任
多个所有者 所有与经营分离 产权与控制集中 有限责任

按是否具有独立的法律人格划分
（ 6）汽车制造者 H将其产品卖给汽车零售商 I，但
因汽车有问题，I难以销售。 （7）工人J从工厂下班后，经常到街边卖烤白薯。 （8）K药品公司向政府捐赠抗灾药品。 （9）L经理因手头没有公司的合同书，便以普通纸 张与 M 公司代表签订了一份合同，并在合同上签 上自己的大名。 （ 10 ）体育基金会所办 N 企业，惨淡经营，几乎没 有赢利。 （11）学校工会为职工购买福利物品。