第二章 商事主体

第二章商事主体教学目的和要求：了解商主体的含义和立法对商事能力的规定和限制；正确理解商主体的概念和特征；明确掌握商主体的常见类型即商主体的基本分类。

进而对现实中出现的居间商、中间商、代理商等从法律角度理解和掌握。

教学重点：商主体的概念；商主体的基本分类和常见类型。

教学难点：商主体的界定；商主体的商事能力。

教学方法：课件演示和理论讲授法为主；讨论法；实习作业法等教学时数：学时教学内容：第一节商主体的概念与特征一、商主体的概念与特征商主体有广义和狭义之分。

狭义的商主体，也称为商人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。

广义的商主体包括狭义的商主体，但不限于狭义的商主体，它是指商事法律关系的主体，即指依照法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。

某些组织和个人不具有狭义的商主体资格，但是也偶尔参加商事法律关系（如普通公民参加票据关系），成为商事法律关系的主体。

我们在通常意义上所讲的商主体，均是指狭义上的商主体。

本章也是从狭义上阐述商主体。

我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分，而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体，但在定义商主体时，又是从狭义上对商主体下定义，从而出现概念的不周延问题。

商法关于商主体的规定是有着重要意义。

非经商法确认不得成为商主体。

首先，商主体需具备法定的条件，即商法所规定的主体条件。

如果没有一定的条件，任意人都可以成为商主体，则会使市场出现混乱。

其次，商主体立法可以揭示商主体的本质特征，使之与其他主体区别开来。

无庸置疑，行政主体仅能实施行政行为，军事主体仅能实施军事行为，司法机构仅能执行司法职能，立法机关仅能实施立法行为，而只有依商法确认的商主体才能实施商行为。

这些，就是他们之间的本质区别。

然而，这些区别只能通过立法实现。

否则，就必然会使人们在不知何种人能成为商主体的情况下，任意进入市场从事商行为，甚至，会出现政府机关乃至司法机关、军事机关经商的局面，这无疑对发展社会主义市场经济是极为有害的。

最后，研究商主体，有助于商事立法技术的完善及商法的普及。

所以，我们必须加强商主体立法，并以此来推动商法的发展与完善。

商主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性。

例如，主体之间关系的平等性。

我们在认识商主体时，不要忘了它首先是民事主体。

但因其是特殊的民事主体，与普通民事主体相比，又有其特殊的规定性。

1．法定性。

根据商主体法定原则，商主体的类型、内容都是法定的，要取得商主体资格，必须符合法定的条件，履行法定的手续。

在我国，履行登记程度之后，该组织或个人才可成为商事主体，并以此作为国家对商事主体进行税收和工商管理的基础。

根据我国现行的工商登记法规，无论自然人还是法人或其他组织，要取得商人资格，都必须进行工商登记，并取得营业执照。

未履行登记手续，任何人不得从事营利性活动，不能成为商事主体。

此外，包括中国在内的许多国家的商法还对从事金融、证券等行业的商主体另设有特许审批规则。

但在有些国家，对于小商人，可以不进行登记手续，但这只是针对一些小的营业，且这种小商人也因此被称为“不完全商人”。

2．营利性。

主体取得商人资格的目的是为了营利，资格取得后所从事的活动，必须是以营利为目的。

不以营利为目的的主体不是商主体。

以营利为目的并不一定就盈利，也可能亏损，亏损不影响商主体的资格；虽然有盈利，但不以营利为目的的组织或个人，如律师事务所、会计师事物所、医院等，不是商主体。

3．营业性。

按照现代多数国家商法的规定，从事营业性商行为是构成商主体的实质性法律特征。

因此，商主体必须从事持续的营业活动，一般应有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。

临时性的、偶然从事营利行为的人，不是商主体。

4．独立性。

商主体必须以自己的名义从事商事活动，并以自己的名义享有商事权利和承担商事义务和责任。

因此，商主体的分支机构和职员管理人员等不是商主体，尽管是商事关系的主体。

此外，商主体责任的独立性并不等于责任的有限性。

个人独资企业、合伙企业的财产不足以清偿债务时，依法由业主负清偿责任或合伙人负连带清偿责任。

此时商主体责任的独立性表现在，必须先以企业的财产偿还债务，只有在企业财产不足以清偿时，才由业主或合伙人清偿。

二、商事辅助人商事辅助人是辅助商事主体从事商事经营的人，从与辅助对象的关系上，可以分为独立的辅助商与非独立的辅助商。

独立的辅助商是指其独立于商事主体而独立经营那些辅助商主体从事商业经营的人，从法律主体层面上看，独立辅助商本身就是商主体，只不过其从事的商事活动具有辅助商行为的作用，主要包括代理商、居间商、仓储商，承揽商、商业银行、保险公司等。

非独立商事辅助人，也称为商业使用人，是指基于委托或者雇佣合同关系而从属于商主体以辅助其营业的人，包括经理、职员、学徒等。

商业使用人可根据其在商事经营中是否能够代理商主体实施商行为，分为有代理权的商业使用人与无代理权的商业使用人。

第二节商主体的基本分类20世纪以来，民法所规范的主体不断扩大，出现了民法和民事主体商化的趋势。

商人作为特殊阶层身份的特征逐渐淡化，但商主体的范围空前地扩大了，对其进行分类研究显得更为重要。

按照不同的标准，商主体可以做多种划分。

第一，按照商主体的组织机构特征及其责任承担方式的不同，商主体可以分为商个人、商法人与其他商事组织。

商个人，又称商自然人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利义务的自然人。

商个人相对于商事企业，仅指个体商人，在我国，便是指个体工商户和农村承包经营户。

商法人是指依法成立的，专门从事商事营业的法人组织，主要是公司。

其他商事组织是指依法成立的，专门从事商事营业的非法人组织，主要是合伙企业。

第二，按商主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求，商主体可以分为法定商人、注册商人与任意商人。

法定商人是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。

注册商人是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商事登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。

注册商人经核准的营业内容，并非必然属于商行为的范畴，但由于此类主体是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商事登记程序作为主体认定的前提，故法律上承认其为商主体。

任意商人只有某些国家（如德国）允许存在，是指不以绝对商行为或其他营利性商行为为其行为内容，并且依法不需要进行商事登记而存在的商主体。

任意商人在形式上表现为小商人和个体商人，多从事辅助性的商行为，对其放松规制有利于降低成本，且不至于影响市场秩序，反映了灵活而富有弹性的立法政策。

在我国，一切商主体都需要进行商事登记，故没有任意商人存在的法律空间。

但实践中，各种没有登记的小商小贩以非法的方式大量存在，国家难以有效监管，反而扰乱了市场，因此，比较实际的做法是借鉴欧洲某些国家的作法，承认任意商人的合法存在。

第三，依照经营的种类，商主体可以分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、旅游服务商、金融证券商、信托商、保险商、代理商、行纪商、居间商等。

第四，依据商主体从事商行为时，是从事直接商行为，还是从事中介等辅助商行为，商主体可以分为固有商和辅助商。

下面我们重点介绍第一种分类。

一、商个人商个人又称“商个体”、“商自然人”、“个体商人”，是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。

商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。

商个人作为法律拟制的主体，享有商事权利和商事行为能力，但不具有完全的责任能力。

在我国，商个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户和私人独资企业。

（一）个体工商户个体工商户是在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的公民。

个体工商户可以是一个自然人，也可以是一个家庭。

不管是一个自然人还是一个家庭，都称为一户。

我国《民法通则》及《城乡个体工商户管理暂行条例》对个体工商户作了专门规定。

（二）农村承包经营户农村承包经营户是在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。

农村承包经营户这个概念具有历史特征，反映了我国经济发展历史中的阶段性特征。

客观地讲，就我国而言，除少数地区通过集约经营的方式形成了一些具有一业规模，按照企业组织形式运作的农业企业外，绝大多数地区的农村承包经营户还处于分散经营的状态，并且，主要是以满足自我生活需要为目的。

因此，依商法之法理，在目前尚不宜将其视为商主体。

不过，从长远来看，我国农业将逐渐走向集约化经营，单个农户以维持其家庭基本生活需要为主要目的的分散经营模式将逐渐减少。

基于此，对于那些正日益壮大的，具有明显营业性属性的集约化经营模式下的“农村承包经营户”必须办理工商登记，从而得以农业企业或林业企业的名义而作为商主体存在。

（三）个人独资企业（私营独资企业）个人独资企业是指依照法律在中国境内设立，由一个自然人出资，财产为投资者个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体（《个人独资企业法》第2条）。

根据我国国务院1988年颁布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》的规定，私营独资企业是指企业资产属于个人所有，雇工在8人以上的营利性经济组织。

这种概念反映出当时历史条件下所有制在划分企业形式方面的作用，这种做法极不符合市场经济的发展方向。

客观地讲：“个体工商户”系计划经济的产物。

从性质上讲，个人独资企业与个体工商户之间并无本质上的区别，从规范商主体的角度来说，个体工商户应统一于个人独资企业这种组织形式之中。

当然，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。

对于家庭经营的个体工商户来说，其性质实为家庭合伙，应纳入合伙企业范畴。

（四）我国商个人立法之完善我国现行调整商个人的立法仍然处于不完善状态。

除《民法通则》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业法》外，由国务院和国家工商行政管理局颁布的《城乡个体工商户管理条例》、《城乡集市贸易管理办法》以及《民法通则意见》等都是重要的法律渊源。

但是，这些法律法规和司法解释彼此之间还存着极大的不协调，商个人的法定组织形态在法律上并未完全统一，小商人如何纳入商法调整的范围，以及不同形式的商个人在财产责任方式上如何更加协调、明确，这些都有待于立法的不断完善。

需要指出是，我国现行法律和行政法规对商个人的管理过于严格，制度设计也不甚合理，随着经济体制改革的逐步深入，商个人立法的方向应是本着营业自由的理念，放宽对商个人过多的不合理的限制。