中国反垄断立法的现状与问题

中国反垄断立法的现状与问题陈丽洁（法学博士、国家经贸委经济法规司副司长）市场经济的正常运行，需要建立和保持一个有效的竞争政策。

中国建立和完善社会主义市场经济体制，同样离不开有效的竞争政策。

竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争，使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。

当然，保护和促进竞争政策的目标与任务，是在法律的基础上实现的，贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。

因此，建立和完善各项有关市场竞争的法律法规，特别是反垄断法律制度，就成为建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点，这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说，显得更为重要。

中国目前尚无一部专门的反垄断法。

但是，现行的法律规定中已对垄断和限制竞争行为作出一系列法律规范，分布在不同的法律、法规、规章之中，主要有《反不正当竞争法》以及相关的《价格法》、《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等，它们涉及到禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔（限制竞争协议）和地区封锁和行业垄断等方面。

虽然这些法律规定是不系统和零乱的，但表明中国的竞争法规范已具有雏形或者说已经初步形成。

根据九届全国人大常委会立法规划的要求，国家经贸委、国家工商总局负责起草《反垄断法》草案。

下面我就中国的反垄断立法有关问题作一介绍。

一关于垄断的界定如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题，它关系到反垄断法的调整范围。

对垄断的定义，存在两种意见。

一种意见认为，世界上绝大多数国家的反垄断立法中，垄断的定义都是指经济性垄断，我国的立法应与国际惯例接轨。

行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题，可通过在适用范围中增加相关规定加以解决，不必给垄断自制一个新的定义。

另一种意见认为，行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。

因此，垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。

同时，对于定义的方式，也有两种意见。

一种意见主张采取形式逻辑的定义，例如刑法关于犯罪的定义，民法通则关于民法的定义，合同法关于合同的定义等，以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。

另一种意见认为，可采取经验的方法，对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括，结合中国国情用列举方法表明法律对垄断的禁止态度。

我认为，对垄断进行定义，应当考虑以下因素：一是世界各国现行反垄断法，对垄断没有一个统一的定义，从而导致中国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板；二是垄断概念的形成，具有浓郁的民族特色，如美国以反托拉斯为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私人垄断为代表，中国则以反行政垄断为特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是垄断涵盖的内容，实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。

各国立法者及反垄断执法者，往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野，也在客观上使垄断定义因国家不同而不同，甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同；四是引进外来的规则、制度，必须符合中国国情，结合中国实际。

从中国国情出发，同时尽量与大多数国家反垄断法对垄断的定义保持一致，中国反垄断法对垄断的中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。

包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争，损害其他经营者、消费者权益，危害社会公共利益的行为。

二关于反垄断法的适用范围科学、合理地界定中国反垄断法的调整范围是反垄断立法的重点和难点之一。

对此问题，主要涉及到三个问题，一是反垄断法是否应适用于所有垄断，包括经济性垄断、自然垄断和行政性垄断；二是对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或者领域如铁路运输、电信、电力、煤气、供水等是否予以豁免，以避免社会资源浪费，即反垄断法的适用除外；三是反垄断法是否具有域外效力。

根据中国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验，反垄断法首先应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行政性垄断包含在调整范围之内。

其次，随着科学技术和社会生产力的发展，缩小适用除外的范围是各国反垄断法发展的一种趋势。

例如，公用事业（含电力、电信、铁路、民航等）传统上被认为是自然垄断行业，豁免适用反垄断法。

但近年来，许多国家在这些行业引入竞争机制，放松管制，允许新的竞争者进入，同时限定这些行业适用除外的行为范围，即并非自然垄断行业中的所有行为都适用除外，侵害消费者权益的行为同样要适用反垄断法。

对这些应当列入竞争的行业，如果在立法中仍将其作为反垄断的例外，就有可能使这些领域继续缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。

最后，为适应经济全球化，赋予反垄断法域外效力已成为世界各国立法的趋势。

因此，中国反垄断立法既要将一般市场经济国家反垄断法所规制的经济垄断和自然垄断纳入调整范围，也要将中国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围之内。

同时，为了适应中国加入WTO的新形势，还应当对反垄断法的域外效力作出明确规定。

三关于垄断协议禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。

简单地说，这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。

垄断协议的核心是共谋，不论其有无书面形式。

因此，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调性行为，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争的协议，但是他们出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为。

垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

反垄断法并不是对所有的限制竞争协议都采取禁止的原则，根据协议对竞争的影响程度，它们基本上被分为两类。

一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。

它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等，适用本身违法原则。

因此，中国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。

另一类则适用合理原则，凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。

对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，是各国反垄断法的通行做法。

因此，对有利于国民经济发展与社会公共利益的协议可以被依法豁免。

如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为，经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为，经营者为促进生产经营的合理化，分工协作进行专业化发展的共同行为。

四关于滥用市场支配地位对市场支配地位进行规制，是各国反垄断法的另一项重要内容。

在对市场支配地位的规制上，有两种不同的立法原则。

一种是低度立法原则。

反垄断法并不规制市场支配地位本身，只有滥用市场支配地位，限制了竞争，反垄断法才予以规制。

如德国、韩国、波兰、匈牙利、台湾等大多数国家或地区均采用低度立法，不规制市场支配地位，但禁止滥用市场支配地位；另一种是高度立法原则。

反垄断法对市场支配地位本身也进行规制，即对达到市场支配地位的企业要强制解散，消除市场支配地位。

或者达到市场支配地位后，应向反垄断执法机构申报，如果执法机构认为该市场支配地位限制了竞争或使竞争受到了削弱，反垄断执法机构可依法作出解散的决定。

美国、日本以前实行高度立法原则，规定拥有市场支配地位即违法，即本身违法原则，随着经济的发展和形势的变化，也开始转向合理原则，即市场支配地位本身并不违法，当其滥用了市场支配地位，限制了竞争才违法。

从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，相对淡化对市场支配地位的规制。

从中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。

因此，中国应顺应世界各国反垄断立法的发展趋势，采取低度立法原则，规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位，排除或限制竞争。

这样既可以防止出现垄断，促进竞争，建立竞争性的市场结构，又可以促进规模经济的形成和发展，还可防止规模经济形成后产生垄断，从而窒息竞争。

五关于行政性垄断行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。

行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象。

同经济性垄断相比，行政性垄断具有以下特点：实施垄断的主体不同；实施垄断的方式不同；保护的直接对象不同；产生的条件不同；二者性质不同；危害性不同；承担法律责任主体不同；承担责任方式不同。

行政性垄断行为的主体是政府及其所属部门，手段主要是滥用行政权力，目的是保护本地区或本部门的利益。

由于有行政权力作后盾，这种行为较之经济性垄断更具危害性，且难以对其进行有效的规制、监管和惩处。

行政性垄断是中国反垄断立法的难点之一，对于反垄断法是否对行政性垄断进行规制，存在不同的意见。

一种意见认为，行政性垄断的存在是计划经济的产物，其根源是体制问题，不是法律所能解决得了的，行政性垄断归根到底是一种滥用行政权的行为，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决。

市场经济国家反垄断法所规范的垄断，都是指经济性垄断，没有行政性垄断一说。

因此，反垄断法不应对行政性垄断进行规制。

另一种意见认为，中国反垄断法应当将行政性垄断作为规制的重点。

虽然行政性垄断是计划经济的产物，但同经济垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大。

行政性垄断扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展活力，且容易导致腐败，直接影响了市场的公平竞争。

当前我国市场经济活动中行政性垄断问题十分突出，反垄断法不能对此视而不见，应当对行政性垄断作出禁止性规定。

应当说，行政性垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题，不是一部反垄断法所能解决得了的。

但是，行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。

当前行政性垄断现象极为严重，危害性极大，而现行《反不正当竞争法》对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法不能对此视而不见。

应当对行政性垄断作出禁止性规定。

由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此作出了明确规定，这一经验值得我们借鉴。

六关于企业集中的控制在国外的反垄断立法中，企业集中是指企业兼并或经济力量集中。