第四节 民法的渊源
法律硕士民法辅导：民法渊源
法律硕士民法辅导：民法渊源
民法渊源
民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：
一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的
法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国着作权法》、《中华人
民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理
暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销
合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找
到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几
经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人。
【考研专业课】民法总论笔记(魏振瀛著-北大高教版)
《民法学笔记汇总整理》（精华版）第一篇：民法总论第一章：民法概述第一节：民法的含义民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。
有广义和狭义之分,广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部,狭义指在民商分立的国家商法以外的私法.2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典.我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。
第二节：民法的调整对象指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。
调整财产关系主要有以下特点:1、民法调整财产归属关系和财产流转关系。
财产归属关系主要是指财产所有关系.财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系..人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。
人身关系包括人格关系和身份关系两类.人身关系有以下特点：1、主体地位平等。
2、与人身不可分离.3、不直接体现财产利益。
第三节：民法的性质和任务1、民法是私法2、我国民法是社会主义初级阶段的私法3、民法是调整市场经济的基本法第四节:民法的基本原则:民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是贯穿于全部民法的基本(具有指导功能、约束功能和补充功能）意义：一是明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的；二是突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关系;三是平等原则是民法的其他基本原则的基础,没有平等基本原则,其他基本原则就失去了存在的根基。
体现：1、民事权利能力平等.2、民事主体地位平等.-是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利,参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。
自愿原则是民事调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映.1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。
2、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。
第四讲 法律渊源和分类
这表明国际惯例只是补充性的法源。
二、当代中国制定法八大渊源
行政法规
法规
省人大及常委会
人
地方法规 省会城市人大及常委会
大 系
统
较大市人大及常委会
二、当代中国制定法八大渊源
❖ 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前 621年，执政官德拉古开始制定成文法。
❖ 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两 大类。
❖ 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法 、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。
❖ 在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低 分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各 种附、属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值， 判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要 判例。
、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义 务关系的协议。
其名称为协议、协定、条约、公约等。 关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的认识经
历了从否定到肯定的过程。
二、当代中国制定法八大渊源
（八）国际条约和国际惯例
❖ 2、国际惯例 ❖国际惯例也是我国的法律渊源。
我国有关涉外法律都规定我国缔结或者参加的国际条 约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但我国声明保留的条款除外；
二、当代中国制定法八大渊源
3、经济特区法规
（1）概念
经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规 ，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法 律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立 法。
我国民法的语源
我国民法的语源我国民法的语源可以追溯到古代的法律制度和道德观念。
在中国古代，法律的制定和实施主要以经典法和礼法为主，并且深受儒家思想和道家思想影响。
儒家思想以孔子和他的后继者为主要代表，强调礼仪、道德和家庭伦理的重要性。
在儒家经典《尚书》和《礼记》中，我们可以找到许多关于法律和道德的规范，这些规范成为后来制定民法的重要基础。
儒家思想强调天人合一，强调人与人之间的和谐关系，因此重视家庭、社会秩序和社会团结。
这些思想对于我国民法的实践产生了深远的影响。
道家思想主要由老子和庄子等人提出，重视道、自然和无为而治的理念。
但是道家思想并没有对我国民法的发展产生直接影响，因为道家强调人与自然的和谐，并不太注重具体的法律规范。
在中国古代，法律制度主要通过君主颁布的诏令来实施。
在封建社会中，法律制度主要是以君权为核心，法律规范以维护君主和封建统治者的利益为目的。
这种法律制度以“依法治国”为基本原则，强调法律的权威性和尊严性。
随着中国社会的变迁，特别是在近代以来的社会革命和改革开放中，我国民法的形成与发展经历了一系列的变革与革新。
中国的民法总体上是西方民法体系的继承与发展，它在吸收国外法律制度的同时，也借鉴了自己丰富的历史文化遗产和法律传统。
在中国共产党领导下，我国民法包括民法典等的制定与修订秉持了立法的原则和方法。
立法工作在科学立法、民主立法和依法立法的原则指导下展开，注重立法的系统性、完整性和现代性。
同时，我国民法的制定与修订也充分考虑了社会的实际需要和发展的要求，力求为社会稳定和经济发展提供有力的法律保障。
总之，我国民法的语源可以从古代的经典法和道德观念出发，通过君主颁布的诏令实施法律制度，逐渐发展为以现代法律原则为基础的法律制度。
这一制度在我国古代文化和传统法律观念的基础上，吸收国外法律制度的经验，并通过实践和适应社会发展的需要，形成了我国民法的独特体系。
我国民法的制定与发展为我国社会的稳定和繁荣提供了重要的法律基础和保障。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
民法的渊源
第一章民法的渊源——以习惯为中心的讨论目次一、问题的引出二、问题的研究（一）习惯能否作为民法渊源（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件三、结论四、知识链接五、讨论民法总论一、问题的引出所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。
民法的渊源，又被称为民法的法源①，是指民事法律规范的表现形式。
民法的渊源也可以理解为民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。
在我国现行的民事法律制度框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。
但是，在司法实践中，经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生。
在这种情况下，法院是应该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。
而其死后，其子女因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。
那么，法院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？二、问题的研究这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。
概括起来讲，本案背后所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条件才能被认定为民法的渊源。
这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践意义。
（一）习惯能否作为民法渊源这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找不到相关依据。
以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。
这种类似的找不到立法依据的情况其实在现实生活中比较常见。
这既可能是立法者的理性不足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特殊性造成的。
浅论我国民法渊源的体系
浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。
当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。
我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。
【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。
目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。
民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。
根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。
由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。
包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。
从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
03-民法的法源 -.
二、有权解释（最高法院的司法解释）
➢ 包括立法解释和司法解释 ➢ 全国人大常委会；最高检、最高法 ➢ 最高人民法院的司法解释
（JUDICIAL INTERPRETATION）
包括最高院的批复、解答、意见等。如，最高人民法院关 于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 （试行）
➢ 最高人民法院的司法解释在我国司法实践中的特 殊重要作用
（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革 的理论和哲学原理。
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的 情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源 配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分 配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明 晰界定产权。
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（三）法的实质渊源，即法是根源于社会物质生 活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志； （四）法的形式渊源，指那些被赋予法律效力和 强制力的具有权威性的某些原则和规范。即法的 各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；
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四、判例
1、 判例的优点与缺点 （1）优点
〖1〗 判例可以促进法律的发达 〖2〗 判例法直接运用于案件 〖3〗 有助于人民理解和学习 〖4〗 保护法律的安定性 （2）缺点 〖1〗 相似案件相同处理可能导致适用的勉强 〖2〗 浩瀚繁杂导致法律不透明 2、《最高人民法院公报》公布一些典型判例，实 际上对下级法院具有指导作用。 〖1〗逐步建立判例制度 〖2〗补充渊源
在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同 国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位 的各种法的形式。
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• 二、法的渊源的几种分类：
（一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法 律规范产生的历史上的行为和事件。
民法法源审视与设计综述
民法法源审视与设计综述一、民法法的渊源的概念界定民法法的渊源与法的形式区分来源于法律渊源与法律形式概念的区分,后者是理论界争辩的问题之一。
“法律渊源”这个术语来源于罗马法,后传入英美法系国家,国内引进这个概念也是近代以来学习西方法律制度的结果。
“渊源”在汉语中的意思是源头,根源,来源。
按字面意思解释,法律渊源应当是指法律产生和进展的来源,或者说法律何以消失的源头。
这简单联想到法律一般有几个源头,如习惯、道德标准、正义观念、国家意志或历史文化传统,那么法律渊源应当是指以上提到的一些法律来源地。
但事实上这就是现在法学理论界的争辩点所在。
现在理论界对法律渊源的界定一般存在两种观点,一种是把法律渊源理解成法的表现形式,那么法律渊源就是指宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规等法的详细存在形式,也就是指英国法学家戴维·M·沃克在其撰写的《牛津法律大辞典》中对法律渊源进展解释的后三种解释;另一种是把法律渊源理解成法的实质渊源,比方说法根源于国家权力还是法的自然理性、神的意志、君主的意志、人民的意志或社会物质生活条件,或者指法的内容或材料渊源,即法是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、伦理等。
我们要确认法律渊源毕竟是实行哪种解释才更具合理性应当要关注这个概念来源地的解释,由于字面上的解释很简单受翻译、语言等因素的影响。
博登海默在《法理学:法律哲学法律方法》一书中将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源,他认为将法的渊源划分为这样两大类别是恰当的,所谓正式渊源是指那些可以从表达为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,包括宪法、法律、行政法规、行政命令、条例,自主的或半自主的机构和组织的标准性文件条约、其他协议及司法先例;所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项,而这些材料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和表达,主要包括正义的标准,理性和事物的性质,个别平衡,公共政策,道德信念和社会倾向,习惯法。
民法学中不好找知识点整理
民事权利的保护方法作用的物为主物；配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。
通常情况下转让主物时，从物应一并转让，以使主物能物尽其用。
第五，可分物和不可分物。
凡可进行实物分割而不改变其经济用途和价值的物，可分物；凡经实物分割后，将使其失去原有经济用途、降低价值的物，为不可分物。
在共有关系终止时，这两种物的分割方式不同。
对于可分物，可进行实物分割；对于不可分物，只能进行价值分割，有的共有人得到原物，其他的共有人得到金钱补偿。
此外，在债的关系中，标的物若为可分物，债权和债务都是按份的；标的物若为不可分物，则债权和债务都是连带的。
第六，原物和革息。
原物是能被使用或收益的物；革息是由原物所产生的收益，可分为天然革息和法定革息。
前考如母育所生之幼子；后者如由贷款所生之利息、出租物租给他人所得租金等。
通常情况下，原物所有人有权取得革息之所有权。
转移原物的所有权时，革息的所有权应同时转移。
民法上所称的物，是指存在于人身之外，能满足人们的社会需要，而又能为人所支配控制的物质产品。
特征就是：1。
存在于人身之外2。
能满足人们的社会需要3。
能为人所支配控制(一)自物权与他物权自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利，也就是所有权。
以其与他人之物无关，故称作自物权。
他物权是指在他人所有的物上设定的物权。
他物权是对他人财产的权利，由于他物权的内容是在占有、使用、收益或处分某一方面对物的支配，故也是物权的形式。
(二)动产物权与不动产物权这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区别。
不动产所有权、地上权、永佃权、典权、不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权、动产质权、留置权则是动产物权。
这种分类的意义在于动产物权与不动产物权的取得方法、成立要件等各有不同，一般来说，动产物权的公示方法为交付，而不动产物权的公示方法为登记。
(三)主物权与从物权这是以物权是否具有独立性进行的分类。
主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、地上权、永佃权。
民法渊源
民法渊源————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期:ﻩ民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种:一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定,都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律,其效力仅次于宪法。
ﻫ三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关,国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律,或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分,是我国民法的具体表现形式,如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
ﻫ案例3:徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同,租赁期从19８7年1月１日到1992年12月３1日止。
１992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后,徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
ﻫ法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时,承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
民法的渊源与适用
二、有权解释
（一）最高人民法院的（狭义）司法解释
民法中重要的司法解释，包括但不限于：
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若 干问题的意见（试行） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题 的解释（一） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题 的解释 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题 的解释（一）、（二） 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释 最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释
三、习惯法（发现的法）
历史法学派认为，特定民族社会的惯例是法律的基础和 组成部分。法律类似民族的语言文字，其与政治无关。法 律不是被创设的，而是被发现的——在立法者之先，法律 依其自身的力量早已存在。 1、习惯与习惯法习惯。CL43, 婚姻法解释二10A 2、民法上的习惯成立的要件 1） 须有习惯存在； 2） 须具有法律效力； 3）法律未作出规定；4）人人确信其应具有法律效力。 3、习惯的效力 T1：绝对无效 T2：绝对有效 T3：相对有效——CL125A,一般的通说
三、民法对人的效力
第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和 国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” 1、属人主义——国籍 民诉法第16条：中国公民双方在国外但 未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人 民法院管辖。 2、属地主义——领土主权 第199条：外国公司依照本法规定可 以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。 本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。
二、民法在空间上的效力
第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中 华人民共和国法律，法律另有规定除外。” 如《民法通则》第151条 ： 民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民 族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代 表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或 者备案；自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代 表大会常务委员会批准。
合集第四讲 法的渊源与法的渊源.ppt
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四、法的分类
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法的分类
一般分类
特殊分类
法的分类就是从不同的角度、按照不同的 标准，将法律规范分为若干不同的种类。
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（一） 一般分类
1.以法的创制和适用主体不同为标准
由特定国家创
制并适用于本 国主权所及范
国内法
围内的法律
由参与国际关系 的国家通过协议
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示例
《劳动合同法》 《劳动合同法实施条例》
《山东省劳动合同条例》
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2.法律位阶的冲突规则
不同法律位阶的法律渊源发生适用冲 突时，应当优先适用哪个渊源的问题
上位法
下位法
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（1）不同位阶的法律渊源之间的冲突
上位法
优先 上位法优先适用于下位法
02
没有约束 力的渊源
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法的渊源理论的价值
01 立法者 提高立法效率
02 司法者 寻找判决的基础
03 研究者 深层次解读法律形式和制度
04 法治后发国家 汲取经验教训
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法的渊源与法的形式
A 法的形式
法所实际存在的 方式或形态
B 法的渊源
法官审判案件所依 据之规范的来源
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3.联邦制国家法的分类
联邦法
联邦中央制定 的法律
联邦成员制定 的法律
联邦成员法
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民法的渊源
1.民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。
2. 公法与私法[2]：公法是配臵和调整公权力的法律规范的总和。
公法以研究公权力、公权力配臵、公法关系和公法责任为主要内容。
公法可分为广义和狭义两种。
狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。
广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。
私法相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。
3. 大陆法系[3]：又称罗马法系、法典法系，其特点是法律为成文法或制定法，主要包括欧洲大陆的国家以及南美洲、亚洲的韩国、日本等，均制定有民法典。
由于法律移植及继受方便，我国也属于大陆法系国家。
4. 意思自治[4]：又称私法自治、自由、自愿、自主决定。
起源于市民社会运行的特点和原理，其含义是在市民社会领域，民事主体有权对其事务自主决定、自我管理、自负责任，不受国家或他人的不法干涉。
5. 身份平等[5]：也可表述为人格平等、权利能力平等、法律地位平等，简称“平等原则”，即在民法看来，一个人只要是生物学意义上的人，就被民法当做一个人，从而可以参加民事法律关系。
6. 诚实信用[6]：简称诚信原则，要求民事主体在进行民事活动时应当诚实不欺、可守诺言、讲究信用、善意行使权利、尊重他人和社会的利益。
诚信原则不仅是道德规范，也是民事主体进行民事活动的法律准则。
7. 权利不得滥用[7]：又称禁止权利滥用。
《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
”8. 民事法律事实[8]：即可以引起民事法律关系或民事权利变动的事实，亦即可以引起民事法律关系或民事权利产生、变更、消灭的事实。
9. 原始取得[9]：权利的原始取得，又称权利的绝对发生，指不基于他人既存的权利，而独立取得一个新的权利，如通过善意取得、无主物先占、建造房屋等事实行为取得的权利。
第四节 民法的渊源
我国的民法渊源
• （一）制定法 • 1、宪法 • 2、《民法通则》 、《民法通则 民法通则》 • 3、民事单行法 • 4、国务院颁布的民事法规、决议和 国务院颁布的民事法规、 命令 • 5、地方性民事法规。 地方性民事法规。 • 6、最高人民法院的指导性文件
• （二）国家政策 • （三）民事习惯 • 为民法渊源的民事习惯须具 有四个条件： 有四个条件： • 1、有习惯的事实。 有习惯的事实。 • 2、有为法之意思。 有为法之意思。 • 3、无法律明文规定。 无法律明文规定。 • 4、不违反法律或社会公共利 益。
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第四节 民法的渊源
• 《民法通则》第6条规定：“民 民法通则》 条规定： 事活动必须遵守法律， 事活动必须遵守法律，法律没有 规定的，应当遵守国家政策。 规定的，应当遵守国家政策。” • 1951年7月18日最高人民法院西 1951年 18日最高人民法院西 南分院关于赘婿要求继承岳父母 财产问题的批复指出： 财产问题的批复指出：“如当地 有习惯，而不违反政策精神者， 有习惯，而不违反政策精神者， 则可酌情处理。 则可酌情处理。”
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第四节民法的渊源
法的渊源，是指法的表现形式。
民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。
前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。
后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。
我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。
但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。
一、民法的直接渊源——制定法
制定法是指享有立法权的国家机关依法定程序制定的、以法律条文形式加以编篡的成文性法律规范。
1、法律
法律是指国家立法机关制定的以法命名的具有普遍约束力的立法文件。
包含有民法规范的法律主要有以下几种：（1）宪法
宪法是全国人民代表大会制定的根本大法。
其中关于各种基本社会制度、公民的基本权利义务等的规定，是具有最高法律效力的民法规范。
（2）民事基本法
在大陆法系国家，民法规范存在的基本形式是民法典。
我国现在还没有制定民法典，发挥民事基本法作用的是《中华人民共和国民法通则》。
（3）民事单行法
民事单行法，是针对某特定类型的民事关系的法律调整而特别制定的法律。
目前，我国形成了一个由《民法通则》统率各单行民事法律的体系。
例如《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国合同法》等。
（4）综合性单行法
综合性单行法，是针对特定权利主体、权利客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范甚至刑法规范的法律，如《森林法》、《草原法》、《土地管理法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等。
2、准法律
准法律是指由国家行政机关、司法机关及国家地方机关制定的，以条例、办法、细则等名目出现的具有普遍约束力的规范性文件。
主要有：
（1）国务院及其各部委制定的法规、规章
（2）最高人民法院的指导性文件
（3）地方性法规
二、民法的间接渊源：习惯与法理
1、习惯
习惯是民法的最初形式。
习惯是是对制定法的补充和
完善，因而是制定法进步的动力。
我国司法实践有采纳习惯作为制定法之补充的做法。
但是，在当代中国语境下，“民间习惯”代表与现代化理念格格不入的观念。
苏力教授认为：“制定法是轻视习惯的，且民商法更极少强调要遵从习惯”。
法规链接：《民法通则》第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
以案说法：
1、从“禁放令”到“限放令”；
2、订婚对双方是否具有约束力；
2、法理
法理的存在形式有两种，一是学者的学说，二是法官的判例。
在我国，专家学者的学说直接地影响着法院的审判活动。
至于判例，最高审判机关所公布、出版的典型案例也直接地影响着各级地方法院对有关案件的处理。