我国民法渊源的体系

浅论我国民法渊源的体系

【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有

现实意义。当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明

确规定各法源间的适用次序。

【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典

民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。

一、民法的渊源的概念

民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。

二、当前我国民法渊源的体系

我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守

法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。由此可见，当前中国民法的渊源包括：

（一）制定法

我国民法的渊源主要是制定法。包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。

（二）法律解释

根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。

（三）国际条约

国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。

（四）国家政策

《民法通则》将国家政策规定为我国民法的补充渊源。在实践中，民事政策亦在事实上对我国民事立法、司法和解释产生深刻影响。是否应继续将政策作为我国民法的渊源，有待进一步讨论。

（五）习惯

我国民法未对习惯作一般规定，只在某些情况下承认其效力。

如《民法通则》第142条第三款和《合同法》第61条的规定。因此，虽然立法没有明确规定习惯的法源地位，但不能就此否定习惯法的事实法源地位。

（六）判例

对于判例是否属于我国民法的渊源，学者有不同的观点。否定者认为，“在我国判例并没有法律约束力，判例不是我国民法的渊源。”[1]另一种观点则认为，“最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。”[2]笔者赞同后一种观点。2005年，最高人民法院发布提出了建立案例指导制度的设想。案例指导制度将案例由以前的参考作用上升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。由此可以将判例看作我国民法事实上的法源。

三、我国未来的民法典应建立怎样的民法渊源体系

（一）关于几种民法渊源的争议

1.国家政策是否应该继续作为民法的渊源

对于政策能否作为我国民法的渊源这一问题，在学者间存在着较大争议。在这一问题上学界大致有否定说和条件说等两种观点。

持否定说的学者认为政策作为民法的渊源会产生很大弊端，故政策不应当成为民法的法源。持这种观点的如徐国栋等，理由主要有：“第一，政策不同于法律，不具有稳定性。可通过将其上升为立法的途径来适用国家政策。第二，政策往往以内部文件的形式下

达于各有关机关，而不以公告于众，要求当事人遵循这种政策，会其无法在行为之前预料到自己行为的法律后果，获得行为的安全性。第三，政策的内容往往只是一些意图、设想和目标，规范性不强，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。”[3]

条件说认为，在一定条件下，国家政策可以作为民法的渊源。如佟柔先生认为，“法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化”；在法律没有规定或规定不明确时，民事活动才可作为国家政策为适用依据。[4]又如郭明瑞教授认为，满足在一定条件，即当该政策确为国家政策、其规范的事项法律、法规未规定并且适用该国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利规定的情况下，国家政策可以成为为民法的渊源。[5]

对于否定说，有学者认为，该说只看到了民事政策消极的一面，而未看到其积极的一面，且否定说所持的理由如民事政策欠缺公示性的问题在现代民法体系下已经有所消解，完全否认民事政策的法源地位有矫枉过正之嫌。且美国学者格雷和博登海默都认为政策应为法源之一。因此政策应是民法的非正式渊源，其理由有：（1）部分民事法律源于或体现民事政策。民事政策对于民事法律的制定和修改存在指导价值，我国现行部分民事法律源于或体现民事政策，是客观存在的事实。（2）民事政策对民事社会的理性调节。民事政策是民事群体理性的表现，是对非理性的制约。民事政策在事实上一直以法的身份长期存在并发挥作用，符合我国民众的心理。（3）民事政策的司法裁判功能。如果民事司法的法律渊源源范围规定过

窄，会导致实践中大量法律关系不能得到调整和解决。只有在法律没有规定、规定不明确或相互冲突的情况下，民事政策作为民法的非正式渊源才能得以适用。[6]

2.习惯在民法典中的地位

目前各国和国内对是否和如何规定习惯观点不一，那么，究竟习惯是否应为民事法律的渊源呢？目前，大部分学者都认为习惯应该成为我国民法的渊源，理由大致有：（1）民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。（2）民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。（3）习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。

至于在未来民法典规定习惯要注意以下几点：首先，要在民法典中承认民事习惯的渊源地位。可以考虑在民法总则中对民事习惯的效力作一般性规定，即在法律没有规定的情况下，可适用民事习惯。同时，还应明确规定只有在民法典没有规定或规定不明确时，才可参照民事习惯处理民事纠纷，且这种民事习惯不得违反法律的强制性规定、社会公共利益和善良风俗原则。这是民事习惯的适用条件和限制原则。其次，民法典应适当地吸收民事习惯。未来民法典在吸收民事习惯为立法原料的过程中，应注重对民事习惯进行筛选，剔除糟粕取其精华。最后，民法典要注意移植过来的制度与民事习惯的协调与融合。[8]制定民法典的一个重要方法是借鉴和移植大陆法系国家民法典先进制度，这种借鉴和移植应立足于我国国情和人民的生活实践，这也是避免习惯法与制定法冲突的一个重要