合同的起草与修订

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一、合同的设计与起草
• • • ②先例文本的选择 先例文本，是指在其他同类交易中已经使用过 的文本，相当于我们集团《合同管理办法（试行）》 中说的“标准合同”。 对方当事人企业提供的合同文本，一般是格式 合同，都偏向于保护其企业自身的利益。过度依赖 他人文本，对己方不利。
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一、合同的设计与起草 •
从阅读的角度看，合同中的众多条款，其实可以分 为不同的意群，也就是包含某种共同主题的条款所组成 的群落。每个意群包括拥有共同主题的一定数量的合同 条款，能够识别出这些意群也就在一定程度上清理出了 合同的秩序。 例如，合同中关于标的、违约责任的许多条款，自 然而然地组成了合同中的不同意群。
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一、合同的设计与起草
一、合同的设计与起草 • 其他的一些法律也规定了一些有名合同， 但有很多交易是无法归纳到这些合同里面的， 因此现实中大量的合同是无名合同。
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如果找不到合同法中规定的相关的合同 名称，我们在起草时，就直接写“协议书” 或某某合同。
这里的“某某”就是对合同标的的简要 概括。
一、合同的设计与起草 • •
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在谈判的过程中，要了解对方当事人的情况、主体资格； • 都要求对方提供营业执照复印件以及相关资质证书等资料。
一、合同的设计与起草 • • 3、合同名称的确定 在明确交易目的和交易条件后，合同性 质也就确定了，那么，我们就要为即将起草 的合同，取一个好名字。 “简练、准确”
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那么，我国《合同法》规定了十五种有 名合同。我们可以对号取名。
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5、经验判断
所以在合同的起草过程中，还需要大量的想象， 对起草合同基本素材的分析、组织，然后形成合同 具体条款，组成一份完整的合同。 在合同起草过程中，我们不仅要考虑合同的整 体定位及整体结构，还要考虑如何以具体的方式加 以表现；不仅要考虑对方当事人能否接受，还考虑 自身的履约能力；不仅要考虑已经明确的条款，还 要考虑能否实现交易目的，以及这些条款是否足够， 等等。
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4、合同基础样本
通过与对方当事人谈判后，达成基本的意向， 我们就可以草拟合同基础样本。
•பைடு நூலகம்
只要理解了合同的原理并掌握了起草的技巧， 我们其实完全可以直接在电脑上完成一份“商务级 水平”的合同。
注：根据合同的质量高低，分专家级合同、专业级合同、 商务级合同、业务级合同。 当然，我们也可以通过修改原有的样本合同或先例文本或 示范文本的方式完成合同的起草。
品 名 商 标
规 格 型 号
质 量 数 量
价 格 报 酬
期 限 地 点
批 次 方 式
违 约 行 为
违 约 处 置
生 效 条 件
争 议 管 辖
特 别 事 项
文 本 数 量
一、合同的设计与起草 • •
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（三）合同条款的秩序设计
为了自己和他人的阅读方便，起草者在合同设 计与起草阶段要为合同条款建立起良好的秩序。 良好的秩序安排，可以使合同条理清楚、秩序 井然，更适于阅读。 起草一份合同，实际上就相当写一篇文章。合 同属于应用文。所以，起草一份合同，实际上是在 考验我们的写作能力。 结构体系是从宏观方面安排合同条款，而条款 秩序则在微观方面安排合同条款。
一、合同的设计与起草
• 《合同法》十五种有名合同具体是：
• （1）买卖合同 • （2）供用电、水、气、热力合同 • （3）赠予合同 • （4）借款合同 • （5）租赁合同 • （6）融资租赁合同 • （7）承揽合同 • （8）建设工程合同 • （9）运输合同 • （10）技术合同 • （11）保管合同 • （12）仓储合同 • （13）委托合同 • （14）行纪合同 • （15）居间合同
一、合同的设计与起草
（2）合理选用基础文本
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①示范文本的选择
示范文本是指政府行政主管部门主持编写并颁布的通用性 的示范文本。 现实中的交易大部分是个性化的，无法套用统一模式。 例如：买卖合同、建设工程合同 对于建筑行业的合同示范文本，其专业性比较强、合同条 款也比较严密，但却存在着权益保护的倾向性问题，也就是在 合同条款中往往对本行业一方的保护更多些。 因此，起草合同如果需要选用示范文本作为基础，首先要 看其适用性如何。
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一、合同的设计与起草 • 2、合同谈判情况
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跟交易相对方谈判后的结果，就是我们起草合 同的主要条款内容。应当予以记录。
但一般谈判只是涉及到一些主要内容，比如标 的物的种类、数量、价款、履行时间、地点等。 在合同起草工作中，业务人员是直接参与合同 谈判的，就应根据谈判所达成的阶段性成果反复修 改合同内容。
合同需求中只有一小部分是法律条款，其他大部 分是商务条款。 • 所以，你们不要把所有的条款都丢给法务部去 审查修改，商务条款都需要我们各部门各子公司的 业务经办人员或合同起草人员去权衡和决策的。 例如，在买卖合同中，购买什么、什么价格、 多少数量、技术指标、如何交货、如何结算都由各 部门和各子公司决定。法务部只是从合法性、实用 性、明确性等方面控制风险。
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在合同的基本结构建立后，也就是大标题初步 完成后，余下的工作便是安排各个大标题下的小标 题或具体条款的问题，以及如何进一步细分主题、 条款间如何排列等问题。
一、合同的设计与起草 • 合同一般可按如下结构：
完整的合同 当事人 标的物 标的要求 履行要求 违约责任 争议处理 其他事项
身 份 事 项
签 约 资 质
一、合同的设计与起草
• 例如：两个企业准备签订设备买卖合同。合同基本模块及 其排序如下： 1 产品名称、数量、金额、供货时间等 2 质量要求、制造标准、质量保证 3 交货地点、方式 4 运输方式及费用负担 5 包装标准、包装要求和包装物的供应与回收 6 验收标准、方法及提出异议的期限 7 付款方式 8 违约责任 9 争议解决方式 10 合同生效 11 技术资料 12 其它约定事项 附件 技术协议
一、合同的设计与起草 • •
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（二）合同文本的结构设计
合同文本的结构设计，是在合同起草过程中， 在没有先例文本或示范文本时，通过分析判断收集 到的合同素材，设计出合同的基本框架并为合同定 位，以便为合同细节的形成打下基础。 如果合同篇幅本身不算长、内容也不算复杂， 可以直接制作合同，边写边布局。如果起草一份篇 幅较大、内容较复杂的合同，则应考虑先对合同文 本的结构设计。
一、合同的设计与起草
• 这些条款如果进一步加以抽象、归纳，按其功 能可以基本分为四类，因为合同无论其模块或条款 多么复杂，都是围绕着四大基本功能，即交易平台、 交易内容、交易方式、问题处理。
对合同结构体系的构思主要是对功能模块的设定。
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设立结构体系的过程是对合同素材内容以及合同应有内容 进行分类，以设计出适合交易需要、便于表述权利义务的合同 “龙骨”，并以标题标示出结构体系不同部位的功能内容。
违约的标准越清晰，违约责任的承担方式越具体， 则越容易追究违约责任。
例如，合同中约定“逾期拒不履行合同”，由于“拒” 有明知和故意的成分，属于主观心理活动，要证明对方是不是 明知或故意非常难，所以，还不如写成“逾期未履行合同”容 易判定违约行为，因为这个“未”只强调客观结果。不管你是 否明知或故意，只要你没有履行，你就要承担责任。因此，我 们在起草合同，拟订具体条款的时候，一定要注意我们的措辞， 字、词、句一定要精确。
合同 不是交易双方权利义务的简单堆砌， 而是各种制约条件和相互关系共同作用下的结合体。
一、合同的设计与起草
（一）合同起草与各类合同素材
合同起草是一个“从无到有”的过程，但并非
完全靠主观想象制作出来的，只有现实的交易,才有 制作合同的素材。 然后,以素材为基础，并结合交易目的和交 易条件进行延伸，就能最终完成合同起草工作。
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一、合同的设计与起草 •
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1、对合同条款秩序的理解 条款秩序可以理解为条款之间的条理， 而条理又往往意味着某种规律。在合同中建 立条款秩序，就是为了方便合同的阅读、修 改、履行等工作而按照一定的规则安排条款 的层级关系和顺序关系的。
一、合同的设计与起草 • •
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（1）从“意群”角度理解合同秩序
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一、合同的设计与起草
• • • （3）合理设置条款秩序 设立合同条款间的秩序，首先要考虑合同基本 组成部分的主题及先后顺序，然后是各组成部分条 款内容的层级和先后顺序。 • 安排模块或条款的先后顺序时，首先要考虑履 行行为的时间顺序，先发生的在前、后发生的在后。 而当某一层面的内容没有明确的时间前后顺序时， 则按重要程度的高低确定排列顺序的先后，或按发 生的概率的高低确定排列顺序的先后。 • 通过这样的安排，合同既是双方就该交易权利 义务所达成的协议书，也是履行合同时大致的“工 作计划书”。
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一、合同的设计与起草
• （1）理性对待合同文本
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①不要过度依赖他人文本
每笔交易都有不同的背景和特点，如同天下没有两片完全 相同的叶子。借鉴是可以的，但不能照搬照抄。
②不要过分推崇外来合同或规范合同
合同文本的整体水平和风格，是各国政治、经济、文化、 法律、语言等因素共同作用的产物。发达国家的合同，很细很 长。但在中国，由于法律环境不同，许多外来合同的条款其实 是可有可无的。 • 另外，语言风格不同，给我们阅读和使用带来极大的不便。 最好不要生搬硬套。
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（2）条款的上下层次及前后顺序
如果将一份合同看成一幢大楼，不同的楼层便是合同中最 为基本的几个意群。合同标的、质量标准、履行方式、违约责 任等，都是合同的基本组成部分。而同一楼层的不同房间，则 存放着主题相关而内容不同的条款。 有了这样的规律，不同内容各归其层、各就其位，合同条 款的查找、审查、修改等都很方便。 从实践经验上看，超过1000字的合同已经需要对合同的结 构进行统筹考虑并建立上下层级和前后顺序方面的秩序。无论 合同多么复杂，合同内容都是对履行内容进行的时间与空间上 的安排。 时间上的安排，是指实现交易目的的具体先后步骤；而空 间上的安排则是对实现交易目的所需要的各阶段工作所牵涉的 工作内容进行的质与量的安排。 从这一角度去理解，就会发现一份复杂、抽象的合同实际 上是由许多部件“装配”成的机器，只有合理装配，才能使这 架机器运转自如。
一、合同的设计与起草 1、明确交易需求 有需求，才有交易。因此,我们首先要明 确自己的需求，然后才能起草合同。
各部门、各子公司的业务人员、经办人员，就是 合同的起草人员，就要明确自己拟订立合同的目的 和意图。 例如：采购某产品、设备的目的是为了自用还是 生产经营，往往更需要关心其质量及服务。
一、合同的设计与起草
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一、合同的设计与起草 •
• • • • • • • • • 根据我国《合同法》的规定，合同基本条款有 以下几项： （1）当事人的名称或姓名和住所或住址； （2）标的； （3）数量； （4）质量； （5）价款或者报酬； （6）履行期限、地点和方式； （7）违约责任； （8）解决争议的方法 （9）其他约定事项
合同的起草与修订
主讲人： 陈 宏 亮 集 团 法 务 部 二0一三年七月三十日
目
录
一 合同的设计与起草 二 合同语言的进一步规范
三 合同的修订与调整
四 合同附件
一、合同的设计与起草
合同的法律概念：是指民事主体之间设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同的目的是为了进行交易，没有合适的 合同则交易利益就无法最大化。
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一、合同的设计与起草
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在有充分的施展空间时，起草合同的过程中应 掌握以下基本理念： （1）合同权利义务尽量用足
法律是一种免费的资源，任何人都可以充分加以利用。同 时，它也是一种非常有力的武器，不会使用就等于是对法律资 源的浪费，也会给自己带来风险。尤其是在他人掌握了这种武 器时，如果自己不在法律方面加强防范力度，其不利后果是在 难以避免的。因此，起草合同除了关心《合同法》外，还要关 注产品或服务所涉及的法律规定，力争在法律层面无懈可击。
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（2）合理前瞻各种情况
合理前瞻是指通过对交易内容、交易背景的分析，预见到 履行中可能发生的问题并在合同中事先约定解决方法。前瞻性 越强，则合同越严谨、实用、发生争议的可能性越小，法律风 险也就越小。前瞻范围也会社会发展和时间的变化而日益丰富。
一、合同的设计与起草
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（3）违约责任清晰明确
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