代理词(案例)

（2012）***号案件

代理词

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一、本案工程造价依法应当全部按实结算，法律规定及事实理由如下：

1、工程承包协议的计价方式违背了法律的强制性规定，计价约定无效：2009年3月20日签署的《工程承包协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》第46条‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议’的强制性、效力性规定。系争工程招标投标采用工程量清单（综合单价）计价方式，而《工程承包协议》出现的‘固定总价’显然不符合上述法律规定。故《承包协议》采用固定总价的计价方式约定无效。

2、被告主张的司法鉴定价格低于成本价，依法不应作为结算依据。事实和理由是：据测算，依据被告请求出具的《司法鉴定意见书》中的工程实体造价约为2030.11万元，而依据原告请求按实结算出具的《司法鉴定意见书》的工程实体造价约为3613万元，两者相差1582.89万元，相当于工程总价下浮43.81%，若按照被告主张来作为鉴定依据，那原告的结算价将远低于成本价，违背了《中华人民共和国招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标……”的强制性规定！另原告缔结施工合同的目的也会落空。

3、《工程承包协议》就系争工程造价的计价方式约定不明，根据《建设工程价款结算暂行办法》第11条之规定‘…合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依据…建设行政主管部门发布的造价计价标准、计价办法等有关规定处理’。即在计价方式约定不明时，系争工程结算价应当采用《上海市预算定额》及有关文件规定按实结算。本案计价方式约定不明主要表现在：

（1）《工程承包协议》采用固定总价合同不符合财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第8条第1款‘固定总价合同仅适用于合同工期较短且总价较低的工程’之规定。本案系争工程建筑面积20745.7平方米，地下2层、地上14层。按照《上海市建筑工程施工工期定额》计算，定额工期高达863.5天，显然不属于合同工期较短的工程。经司法鉴定，工程造价按实计算时高达4200多万元，也不属于总价较低的项目。故《承包协议》采用固定总价合同不

符合上述文件的相关规定和施工行业惯例。

（2）固定总价合同也不适用于边设计、边施工的项目。在《承包协议》签订时被告并没有提供工程量清单和图纸，此时的所谓‘固定总价’显然只是‘暂估价’，仅应作为支付进度款的参考依据。

（3）在2009年3月20日签订的《工程承包协议》第3页有两处‘未明事项，按图施工’字样。可以证明在招投标一年后签订的《工程承包协议》时仍然存在不能明确的事项。

（4）在《工程承包协议》第10页1.2.1‘……考虑到施工单位的成本，土建、安装主材在施工期间涨跌幅度在5%以内的，由承包人自己承担；涨跌幅度超过5%的部分，在竣工结算时根据分项工程施工阶段材料价格的算术平均价进行调整，由发包人承担’。第五.2(2)约定了机械设备的费用补偿方法，第八1.1（2）约定了签证和设计变更的计算方法等等。因此《工程承包协议》中的工程造价约定不明，不是真正的固定总价合同，依法应当按实结算。

4、根据国家标准《2008工程量清单计价规范》相关规定，系争工程结算也应当按实调整，理由是：《工程量清单计价规范》第3.1.2条规定‘……工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责’。第4.7.5条‘因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。同时规定了‘工程量变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，其综合单价以及对应的措施费均应作调整’。本案被告在招标时并未提供工程量清单作为附件，实际施工造价也早已超过《工程量清单计价规范》所规定的工程量偏差。故工程结算价格应当按照《上海市建筑工程预算定额》从新组价、按实结算。

5、根据《建设工程造价鉴定规程》6.3.3之规定，在合同无效或合同对计价依据或方法约定不明等任一情况下，司法鉴定人也应当按照上海市建设行政主管部门发布的《建设工程预算定额》及相关规范性文件‘按实结算’。

6、工程投标报价基础依据相互矛盾，主要表现在招标文件的约定不明：

①被告****建设集团有限公司制作的《招标文件》第2页目录中的‘二、工程量清单报价说明’及第4、5页‘上海市建设工程施工投标标书情况汇总表’

等处明确规定采用工程量清单计价，即所谓的‘综合单价固定、工程量按实结算’的计价模式。《工程量清单计价规范》强制性条款第3.1.2条规定‘采用工程量清单方式计价，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责’。而在《招标文件》10.1条中又有‘本工程套用《上海市建筑和装饰工程预算定额》（2000）及《上海市安装工程预算定额2000》，采用定额方式编制本工程预算投标报价’的强制性要求。

②被告*****建设集团有限公司作为施工总承包单位不能采用工程量清单招标模式转包工程。08版《工程量清单计价规范》1.0.3条‘全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目，必须采用工程量清单计价’及 1.0.4‘非国有资金投资的工程建设项目，可采用工程量清单计价’，根据上述条文可知《工程量清单计价规范》只是适用于建设单位招标。工程量清单报价和定额报价是两种完全不同的计价模式，相互矛盾。

招标文件中有依照市场价格进行调整的内容，主要表现在：

(1)《招标文件》4.1.3条有这样的论述’本工程除指定材料外均由标段承包人自行解决，指定材料在投标书中的价格均以暂定价格为准，工程决算时按市场价按实调整，标段承包人负责采购’的规定，因此在附件中大量的‘暂定价材料’在结算时需要‘按实结算’。

(2)《招标文件》第10.4条‘投标报价的材料价格取定按上海市建筑建材业市场管理总站发布的市场信息价（2007年12月份），人工单价按中间值取定，机械材料按信息价取定，当信息价中没有的材料，可按市场价取定……’。这是被告在招标时强迫原告按照2007年12月的人工、材料、机械价格来投标的条件。而在招标文件合同部分第八条‘合同价款与支付’1.2.1又规定‘……土建、安装主材在施工期间涨跌幅度在5%以内的，由标段承包人承包；涨跌幅度超过5%的部分，在竣工结算时根据分项工程施工阶段材料价格的算术平均值进行调整，由发包人承担’的规定。因此主材部分也需要‘按实调整’。

7、原告****与被告南京****建设集团有限公司之间的施工合同因属非法转包工程而应当确认无效，承包人俞保松有权选择按实结算。法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付