行政法与行政诉讼法学试题

南京大学网络教育学院“行政法与行政诉讼法学”课程期末试卷提示：文档直接在学生平台提交一、事例分析题（30分）阅读2011年2月2日《深圳晚报》新闻，回答问题。

《深圳烟花爆竹禁燃令已实行20年，该不该“解禁”争论再起》自1991年1月深圳实施《深圳经济特区禁止销售燃放烟花爆竹管理规定》至今，烟花爆竹禁燃令在深圳已经进入了第20个年头，期间关于烟花之禁该不该解的争论年复一年、始终不绝于耳。

而在许多城市纷纷“禁”改“限”的同时，今年春节，由于深圳特区内外的一体化，烟花禁燃区域将进一步扩大至原特区外区域，这一变化使得这场争论再度升温。

“爆竹声声辞旧岁”，传承千年的“中国年”传统始终与爆竹难分难解。

然而由于爆竹也带来了很多安全隐患，从上世纪90年代起，这古老传统开始在我国许多城市中碰壁，据了解，我国一度曾有282个城市陆续实施了烟花爆竹禁燃令。

然而由于种种原因，10多年之后，我国各城市又大面积地出现了“禁改限”，自2005年以来，相继有106个城市为烟花爆竹燃放进行了“有限解禁”。

作为全国最早一批禁燃烟花爆竹的城市，深圳今年春节的烟花爆竹禁燃区域随着特区内外一体化，更从原来的特区内扩大至原特区外区域。

一方面，禁令拥护者言之有据：过年的欢乐不应用以鲜血的代价去换取，禁令20年以来，因燃放烟花爆竹引起的火灾和伤亡事故大幅减少；而另一方面，禁令的反对者们也言之有据：中国年的传统文化已在不知不觉间被破坏，年味越来越淡也让许多人不喜欢在深圳过年。

问题：1、你认为禁燃令所要达到的目的是什么？除了禁止之外有没有其他的手段来实现这些目的？（10分）2、请运用行政法上的比例原则来分析禁燃令的合法性（禁燃令符合行政法的比例原则吗）？（20分）答：1、染旺火、放鞭炮容易引起火灾，造成环境污染和噪声污染，并且放鞭炮还有可能伤人。

因此禁燃令所要达到的目的是减少以上出现的可能性。

除了禁止之外可以限制烟花炮竹的燃放，规定特定的区域给想放鞭炮的人一定的空间。

2、行政法的比例原则强调的是行政手段和目的之间的均衡性。

比例原则包括三个小原则：第一，适当性原则。

即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。

第二，必要性原则（亦称最小损害原则）。

意指在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。

第三，相当性原则。

行政权关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与与实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。

因此，我们可以看出，行政机关在作出处罚的手段时，不仅要做到合法，同时，也要做到合理。

禁燃令按照法律规定是合法的，具体来看：1、禁燃令符合适当性原则，因为其行政处罚是为了实现去行政目的而进行，并且按照了相关的法律规定进行。

2、禁燃令符合最小损害原则，大部分人并不燃放烟花炮竹，只有小部分人想要有一个过年的气氛。

3、禁燃令符合相当性原则，造成的结果和行政目的之间的相对均衡。

想要燃放的人仍可以到禁止区域以外燃放，确保行政目的的实现，又不破坏大众与部分之间均衡的利益关系。

二、案例分析题（20分）南京市下关区的林某与广东徐闻县朱某发生经济纠纷，徐闻县公安局以林涉嫌诈骗为名，将其关押50余天，林某向公安局交清欠款后，公安局将林某释放，并将款项直接交给朱某。

林某认为徐闻县公安局有假刑事侦查之名插手经济纠纷之嫌，遂向南京市下关区人民法院提起诉讼。

徐闻县公安局答辩称，其行为是刑事侦查行为，立案等手续也齐备。

下关区法院遂裁定，此案不属行政诉讼的受案范围，林某不服，上诉至南京市中级人民法院，中院认为该案属于行政诉讼的受理范围，裁定将此案发回下关区法院审理。

问题：1、本案是否属于行政诉讼的受案范围？为什么？（8分）2、如何区分公安机关的刑事侦查行为与具体行政行为？（12分）答：1、属于行政诉讼的受案范围。

原因如下：行政诉讼的受案范围是指人民法院受理行政案件、解决行政纠纷的范围。

公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

行政诉讼受案范围有：1、行政处罚、行政强制、行政征收；3、行政许可、行政确认、行政给付；4、侵犯经营自主权的行为；5、违法设定义务的行为；6、行政机关的不作为行为；7、其他侵犯人身权、财产权的行为等。

2、公安机关的刑事侦查行为与具体行政行为区分如下：(一)公安行政行为与刑事侦查行为的联系1、行为主体的同一性。

这是公安机关集公安行政管理与刑事侦查双重职能于一身的特殊性所决定的。

公安机关既是行政执法机关，又是刑事执法机关，既可依法作出公安行政行为，又可依法作出刑事侦查行为。

公安机关依法作出两种不同性质的执法行为，并不因为是同一主体而混淆行为的不同性质，恰好相反会更加使公安机关严格依法办事，依照法律与事实，准确作出不同的执法行为。

2、行为目的的一致性。

公安机关无论实施的是公安具体行政行为，还是刑事侦查行为，都是为实现一个目的，充分发挥自己的职能作用，完成公安机关法定的基本任务，即维护国家安全和社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公有财产，预防和制止违法犯罪活动。

3、行为法律原则的相同性。

公安行政行为与刑事侦查行为的作用，都要遵循一些基本的法律原则，绝不允许违背这些基本的法律原则，如以事实为依据，以法律为准绳的原则，在法律面前人人平等的原则，责罚相一致的原则，重证据、重调查研究、不轻信口供的原则，教育与惩戒相结合的原则，等等。

这些原则对公安行政行为和刑事侦查行为的作用起规范、指导作用。

4、行为特征的职务性。

行为的职务性，是指公安行政行为和刑事侦查行为最显著的特征之一。

它们是公安机关及其所属的人民警察在履行公安行政管理和刑事侦查职务时所作出的行为，这两种行为均具有法定性、组织性、程式性的特点，公安机关及其所属的人民警察的一切与职务无关的行为，均不能构成公安行政行为和刑事侦查行为。

5、行为均以警察强制力为后盾。

公安机关是人民民主专政的重要工具，是国家机器的重要组织部分。

警察强制力是国家为维护安全和社会治安秩序的需要，通过法律赋予公安机关的一种特殊权力，这种强制力使公安行政行为和刑事侦查行为都具有强制性，公安行政行为和刑事侦查行为一经作出，必须无条件执行，拒不执行的，公安机关即行强制执行，执行中可以依法采取强制措施，使用武器、警械。

(二)公安行政行为与刑事侦查行为的区别1、两种行为的性质不同。

公安行政行为是行政执法行为，有的是基于违反公安行政管理法规的违法行为而作出，有的是为防范各种危害治安的因素不致发生危害而作出，重在管理刑事侦查行为是刑事执法行为，基于对触犯法律的犯罪行为而作出，重在打击。

刑事侦查行为与有些公安行政行为虽然都具有制裁性，但其程度不同，公安行政行为是一种较轻的法律制裁，追究违法者的行政责任，而刑事侦查行为则是一种最严厉的法律制裁，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。

2、两种行为作出的法律依据不同。

公安行政行为的依据是公安行政法律规范，包括公安行政法律、公安行政法规、地方性公安法规、公安部规章、省级和省会市、国务院批准的较大市的地方人民政府规章，民族自治条例、及上级公安机关、人民政府的规范性文件。

可见，公安行政行为的法律依据具有多层次性和广泛性。

刑事侦查行为的法律依据刑事法律规范，主要有《刑法》、《刑事诉讼法》、最高人民法院关于审理有关刑事案件适用法律问题的司法解释、公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》、刑事案件立案标准等有关刑事侦查工作的规定。

刑事侦查行为的法律依据则具有高层性和集中性的特点。

3、两种行为的结案结果和决定机关不同。

公安行政行为只在公安机关内部操作，最终由公安机关决定结案。

结案方式有两种，一种是对违法行为人给予行政拘留、没收财物、罚款、责令停产停业整顿、吊销(扣)执照(许可证)等公安行政处罚;一种是对人身采取更严厉的强制措施，如对卖淫嫖娼人员收容教育、对吸毒成瘾者强制戒毒、对不够刑事处罚的人员劳动教养等。

刑事侦查只是刑事诉讼的一个环节，刑事案件一般要经过公安、检察、法院三道工序，最后以法院的判决结案：①公安机关经过侦查，对没有犯罪事实的，情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，犯罪已过追诉日限期限的，经特赦令免除刑罚的，犯罪嫌疑人死亡的，以及其他依法不追究刑事责任的几种情形的案件，依照《刑事诉讼法》第一百三十条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十八条的规定，由公安机关决定撤销案件结案。

②检察机关对经过两次退回公安机关补充侦查仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定;对具有《刑事诉讼法》第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定;对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定。

4、两种行为所适用的程序不同。

公安行政行为适用的是公安行政执法程序，由各种公安行政执法程序所组成，如治安管理处罚程序、道路交通管理处罚程序、道路交通事故处理程序、消防管理处罚程序、出入境管理处罚程序、边防管理处罚程序、劳动教养案件办理程序、公安证照办理程序等，适应公安机关内部行政管理职能的分工，各个程序相对应的公安行政管理实体法不同。

公安行政执法程序的这种多样化、分散化特点，是公安行政管理事项的多样性、分散性决定的。

刑事侦查行为适用的是刑事诉讼程序，是刑事诉讼法和公安部为贯彻实施刑事诉讼法制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》规定的，体现高度集中、统一的特点。

公安行政执法程序的另一特点是执法行为所需的环节少，简单、快捷，时间要求短，适应对治安问题快速、高效处理，与此相比较，刑事侦查程序则要复杂、繁慢得多，时间也相对较长，适应对犯罪案件质量的更高、更严的要求。

公安行政行为与刑事侦查行为所使用的法律文书也是完全不同的，前者使用的是公安行政法律文书，后者使用的是刑事法律文书，这些文书在名称、格式、所载内容上均截然不同。

5、在同一案件、同一事件中需要同时实施两种行为的，它们的地位，作用不同。

在些种情况下，刑事侦查行为一般处于中心、主导、支配地位，公安行政行为则处于从属、次要地位，起支持、配合、服务于刑事侦查工作的作用，公安行政行为在此往往根据刑事侦查工作的需要而作出，作为一种侦查策略而使用。

在有多名违法犯罪人员的同一案件中，有的人的行为构成犯罪，有的人的行为只构成违法，公安机关对犯罪行为实施刑事侦查行为，对违法行为实施公安行政行为，在这种情况下，两种行为则是各自独立的，没有主次轻重之分。

三、案例分析题（30分）高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。

高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。