证券投资基金监管制度法律缺漏

探析证券投资基金监管制度的法律缺漏

摘要：证券投资基金的监管制度是一个全方位的系统，完整的监管系统在法律规范上应该包括监管的主体、对象、方式和内容，因此我国证券投资基金监管制度中的法律缺漏也必然随之充满复杂性和多层次性。在这里，仅总结出最主要的几个问题，并做宏观阐述，不对微观问题展开。

关键词：司法监管治理结构内部监督信息披露

一行政监管缺乏司法监管的制约

证券市场上存在着许多主体，这些主体间的利益冲突是多种多样的、无止尽的。从冲突调解机制来看，调解冲突、维护证券市场秩序的机制有行政监管调解机制（中国证监会及其派出机构）、司法调解机制和自律调解机制(证券业协会、证券交易所)，其中，行政调解机制与司法调解机制属于公权力。哪种调解更有效取决于哪种调解机制能够使市场资源配置效率最大化。根据市场规律，一般，市场自发调解更有效率，即市场自律。但是由于市场上存在着信息的不对称和信息的不完全性，市场自律有时会失灵。而且，在中国，法律不完备是一个事实。正是由于立法者无法将法律制定的理想与完善，因此立法者有时会故意留下法律空白或漏洞，只规定一些原则，甚至不加规定，目的是给予行政执法者或司法执法者一定的自由裁量权。但是，目前我国证券市场上的行政监管与司法监管存在以下两个问题。

第一，作为政府代表，中国证券监督管理委员会（以下简称证监

会）是我国证券市场的政府监管机关，证券市场上行使其立法权与执法权。作为司法机关的最高机关，最高法院行使了一部分立法权与执法权。法律的不完备性给予了行政机关以及司法机关剩余立法权与执法权，但是行政机关与司法机关的立法权与执法权是否应纳入到法律的框架范围内，目前在中国尚未解决这一问题。

第二，引入行政监管的原因在于，被监管行为引起的损失较大并且监管机关有监管的知识与能力。如果某种行为所引起的损失不是很大，比如合同违约和一般民事责任，就没有必要使用行政手段，只要私人启动诉讼进入司法程序即可。可证券投资基金市场不同，它的问题涉及范围广、资金大、利益多，就必须要靠行政机关的主动执法性来解决。

在没有行政监管的情况下，市场主体出现问题只有诉诸法律，然而私人诉讼成本是比较高昂的。法院不直接介入市场监管，因而证监会享有广泛的证券市场监督权和执法权。对于法院来讲，它是一个中立的裁决机构，它无法直接介入证券市场监管，对于享有广泛权力的证监会来说，法律赋予当事人对证监会的行政行为提起行政复议的权利，如果行政相对人对行政复议结果不服，仍可以向法院提起行政诉讼，这可能会对证监会的权力形成一定的约束。但事实上，司法机关在行政机关的行政权力面前是那么的软弱无力[1]！我国目前已经基本建立了全国高度集中统一的监管体制。这种监管体制有利于增强中国证监会的权威性，但由于目前其缺乏有力的竞争和有效的制约，因而存在权力过大、难以制约的问题。而我国目

前对于这方面的法律规定很是不足。资本市场要求效率，而监管的目的是寻求公平，二者需要一个合理的权衡。

二证券投资基金治理结构在监管方面的缺陷

(一)基金持有人的监督名存实亡

基金持有人在将其资产委托给基金管理人后，就不能直接干预基金管理人对基金资产的管理和运作，因而其监督制约只能通过出席基金持有人大会来行使。基金持有人大会是契约型基金治理结构的重要组成部分，它代表了广大投资人的利益，但基金持有人往往人数众多且高度分散，根据成本收益原则，只有对基金治理采取干预行动后所获得的好处超过参与基金治理的成本，参与基金治理才有可能。《证券投资基金法》第72条、75条在关于基金持有人大会方面的规定取得了重大突破，开始重视投资人的利益，基金管理人及托管人会受到来自投资人的直接压力。但是由于基金持有人监督仍存在上述缺陷，因此基金持有人大会在保护投资者利益方面能力有限。

(二)托管人监督的独立性、主动性较差

在我国契约型基金治理结构的法律构造中，托管人除了依法保管基金财产外，还被赋予监督基金管理人从而保护投资者利益的重要职责。《基金法》明文规定，基金托管人具有监督基金管理人投资运作的职责。也就是说，基金托管人不仅有监督基金运作的权利，而且要承担监督的义务。但在现实中，基金托管人监督职责行使的独立性、主动性较差。主要是因为：（1）托管人的选择缺乏竞争性。

根据《基金法》规定，我国基金的托管机构只能是五大商业银行。很明显，托管人根本不需要费力就能得到托管资格，而且能为自己带来极大的收益，所以托管人对投资人利益也就不关心了。（2）托管人的关注点是从基金托管中获得收益，它与投资人没有接触，投资人对托管人的监督目前也严重缺失，如果是由投资人来评价和选择托管人，那么彼时彼刻托管人恐怕不能这般悠哉了。（3）托管人只是具有基金资产的管理权，往往对基金运作不清楚，而且基金管理人常常是基金的发起人，有决定基金托管人的可能性，因此基金托管人对基金运作的监督大打折扣。

(三)基金管理公司内部监督机制不完善

在基金管理公司内部，存在着三大监督机构：独立董事、监事会、督察员，但是目前这三者在制度上都不够完善，在三者的分工和配合上也不尽如人意。（1）独立董事制度形同花瓶，成为基金管理公司宣传自我提高知名度的手段，独立董事有名无实，独立董事的运作制度极不规范。（2）监事会形同虚设。监事会往往由基金管理公司内部人员充任，与基金管理公司有着直接联系，为了公司以及自身利益，监事会根本不关注于基金持有人的利益。（3）监督员制度不完善。这主要表现在监督员的聘用解聘制度上，由于监督员由基金管理公司聘用解聘，这就造成督察员履行职能的不独立性，因为他的权益得不到保障，根本不敢得罪基金管理公司。

三信息披露制度的不完善

2004年7月1日实行的《证券投资基金信息披露管理办法》对基

金信息披露的一般规定、基金募集信息披露、基金运作信息披露、基金临时信息披露、信息披露事务管理、法律责任做出了具体规定，这有利于进一步规范证券投资基金的信息披露，但是即使如此，目前信息披露仍然存在着以下问题。

(一)信息披露的被动性

在基金管理人眼中，信息披露是对自身利益的伤害，因此基金管理人往往不是主动披露信息，而是不得不披露信息。事实上，这是基金管理人缺乏法制意识、道德素养和敬业精神的表现。基金管理人没有充分认识到：依法进行信息披露是自己的法律职责，是自身的职业操守，是对投资人利益的责任心，是自己爱岗敬业的必要保证，他们更没有将信息披露的主动性内化成自身职业的一部分。(二)信息披露的投机性

基金管理人往往将信息披露作为一种愚弄投资人的手段，随时随地发布各种利多利空信息，来满足基金管理人及基金管理公司的利益需要。出现这种情况，除了基金管理公司的追逐利益性，更主要是我国在这方面的法律规制不完善，没有严格规定信息披露的各项制度和处罚措施。例如，我国《基金法》没有对违反基金信息披露的有效性中的及时原则的民事责任作出规定。原本信息披露是为了防止信息污染，结果信息披露本身一定程度上倒成了信息污染。(三)信息披露的不全面性

这也是基金管理人只考虑自身和基金管理公司利益的具体表现。基金管理人信息披露的不全面性主要表现在以下三个方面：一是对