罗马法上的亲权及其启示

罗马法上的亲权及其启示
朱明月
(西南政法大学, 中国 重庆 4 00 031 )
摘要: 亲权是从罗马法中家父权 发展出来的制度, 我国的监护制度吸收了罗马法上的 亲权制度。我国亲权和监 护制 度分别由不同法律规定的立法体系, 既造成法律体系缺乏系统性, 还造成两种制度规范的 混同与重复。通过设立亲 权制 度, 可以使父母子女关系规 定避免过于简单。将亲权和监护权分开 设计, 有 利于明确父 母对子 女的权 利义务, 对父 母滥 用权利进行约束, 从而更好地保护未 成年子女的合法权益。应建立和完善我国的亲权制度, 从法律 制度上把亲权和 监护 分开。
关键词: 亲权; 历史沿革; 监护制 度; 启示
中图分类号: D92 0. 4 文献标识码 : A 文章编号: 1 008 - 760 5 ( 201 0) 0 4 - 00 84 - 04
A bs trac t: P aren t au th or ity d erived f rom R om an p atern ity, w h ich is bo rrow ed b y Ch in ese cu s tody sys tem. Ch in ese pa ren tal au th or i ty and cus tody sys tem a re gove rn ed b y d ifferen t leg is lat ion sys tem, w h ich resu lt s in lack o f syst em at ic con du ct an d con fu s ion an d repe t i t ion o f th e tw o. T he es tab l ishm en t of p aren t au thor ity can avo id s im p lic ity in ru lin g p aren t- ch i ld relat ion sh ip. T he d iv is ion o f th e tw o sys tem s is ben ef ic ial to th e c learan ce o f righ ts and du t ies an d can p reven t abu s e o f p aren ta l righ ts and p rot ec t the lega l righ ts o f m in ors.
T h erefore, th e pa ren t au th or ity shou ld b e im p roved to sep ara te paren tal righ ts f rom cu s tod y.
k ey w o rd s: p aren t au tho rity; h istor ica l deve lopm en t; cu stody sys tem; insp ira t ion

在父母子女的法律关系中, 对未成年子女的人
身和财产进行保护和教养的亲权是其核心内容。在 大陆法系国家亲权和监护大多是作为两种独立的制 度而存在的, 通过设立亲权制度, 可以使父母子女关 系规定避免过于简单, 有利于对未成年子女的保护。 由于历史的原因, 我国监护制度由民法通则规定, 而 父母子女的权利义务关系则由婚姻法规定, 这种立
法例不仅造成法律体系缺乏系统性, 还造成两种制
[ 1]

一、亲权的概念及其特征
作为一种身份上的关系, 在现代各国民法和学 说中对亲权有其特定的内涵。家庭作为社会基本单 位, 其构成要素父母及子女的关系是社会发展的基 础, 并反映了一个社会的文明程度。父母对子女的 哺育、教养和保护是人类的天性也是社会得以延续

度规范的混同与重复。
我国自 民法通则 施行以
和发展的必要前提。在实践中, 对子女的人身财产

来就是大监护, 在我国的婚姻法及民法中有亲权的 实际内容而不采用亲权的概念, 亲权 只出现在学 者们

的研究之中。我国立法并没有采纳亲权的概念 更遑论规定亲权制度。通过对亲权和监护制度的历 史沿革的考察, 我们可以得出结论, 我国立法应采纳 亲权的概念, 合理界定亲权和监护制度的关系, 以合 理建构我国的家庭立法。
进行保护教养和监督管理当然既是权利, 也是义务, 权利义务的一致性是亲权的根本性质之一。在学界 中, 对亲权概念的界定有以下几种观点: 一种观点认 为, 亲权是父母保护教养未成年子女的权利义务总 和。有的观点认为, 亲权是父母对于未成年子女的 身心抚养教育、监护和财产管理的权利。[ 2] ( P153) 第三
种观点认为, 亲权, 是父母基于其身份对未成年子女

收稿日期: 2010- 05- 10
作者简介: 朱明月 ( 1983- ) , 山东微山人, 西南政法大学 2009 级商法专业博士研究生, 研究方向: 民商法学。

的人身、财产进行保护和教养的权利和义务。[ 3 ] ( P 209) 第四种观点认为, 亲权在近代立法, 谓以教养保护 未成年子女为中 心之职能, 不仅为权利, 同时为义 务。 [ 4] ( P 590 ) 上述各定义, 尽管表述上有差异, 但其基 本的内涵是一致的, 都表明了亲权是基于基本的身 份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。由 于第三种观点明确指出了亲权的身份权特征并表明 了亲权的权利义务双重性, 精确地体现了概念的内 涵, 所以本文采用第三种观点。
亲权是一种身份权, 是基于一定身份关系而产 生的一种专属于父母的权利和义务。因而亲权具有 以下法律特征:
1. 亲权是基本的身份权, 亲权是父母基于身份 而发生的。其特定性就在于, 这种权只能产生在父 母与未成年子女之间。所以, 亲权只对未成年子女 有作用, 不适用成年子女。需要注意的是, 要将父母 对未成年子女的身份权, 和未成年子女本人的人格
义务, 亲权人必须合理履行且不得抛弃或转让。
二、亲权在罗马法中的演变
夫妻和子女是构成家庭的基本要素, 人类创制 家庭的基本 结构, 目的就 是为 解决 孩子 的哺育 问 题。[ 5 ] ( P 140) 从亲权的概念和特征我们可以看出, 亲权 作为一种调整父母和未成年子女的关系的身份权, 其历史沿革及内容的演变必然受制于从古代家庭到 现代家庭制度的产生和发展。家庭是建立在婚姻、 血缘关系或收养关系基础上的亲密合作、共同生活 的小型群体。它是人们社会生活的基本单位, 是社 会的细胞。家庭是一个历史范畴, 它不是从来就有 的, 而是人类社会发展到一定阶段上的产物。马克 思指出: 在人们的生产力发展的一定状况下, 就会 有一定的交换和消费。在生产交换和消费发展的一 定阶段上, 就会有一定的社会制度、一定的

家庭、等
[ 6] ( P320- 321)

权要严格区分开来。亲权是一种身份权, 权利主体
级或阶级组织。
通常认为家庭演化经历

是父母。权利内容是对未成年子女的保护教养。而
未成年子女的人格权, 权利主体则是其本人, 权利内 容是未成年子女对自己生命、健康等人身要素的支 配。父母对未成年子女的亲权不因离婚而改变, 父
母离婚并不影响双方仍为未成年子女的亲权人, 仍 有抚养、教育子女的权利和义务。亲权的行使应由 当事人双方协议, 协议不成时, 由法院根据双方的具 体情况和有利于子女的原则判决。在有利于子女利 益的前提下, 父母双方可协商变更或轮流担任亲权 人。未与未成年子女 共同生活的父 或母享有探视 权, 父母离婚后, 不与未成年子女共同生活的父母一 方享有探视未成年子女的权利。探视权包括探望、 交往、教育、与子女短期共同生活等权利, 他方或其 他人不得干涉或限制。
2. 亲权虽然是一种支配权但亲权具有权利义务 双重性。亲权人有权依法对未成年子女的人身和财 产进行支配。但这种支配以父母、子女的人格平等 为前提, 且支配权的行使必须以未成年子女的利益 为出发点, 支配的内容和目的被法律严格限制在保 护教养未成年子女范围内。亲权设立的目的, 是为 了教育和保护未成年子女, 保证未成年子女的健康 成长。所以, 亲权的行使也不得危害未成年子女的 身心健康。否则亲权会被剥夺。亲权既是权利, 也 是义务, 是权利义务的统一。父母针对未成年子女 的管教和保护既享有权利, 又负有义务。作为权利, 亲权人有权依法行使, 以实现未成年人的利益; 作为
了血缘家庭、普那路亚家庭, 对偶家庭, 最后才是一
夫一妻制家庭。家庭的产生、演化、发展, 是随着社 会的进化逐步由较低阶段向较高阶段发展, 由较低 的形式演进到较高的形式。血缘家庭、普那路亚家
庭, 分别是集团内部的群婚和集团之间的群婚形式, 不符合家庭的概念, 其实并不能称之为家庭, 称之为 家族更能符合这两种制度的特点。对偶家庭也属母 系大家族。这些家族与后来的个体家庭不同。远古 时代的社会制度与婚姻家族制度是合一的, 既是社 会组织, 也是一种 婚姻家族实体, 直到私有 制产生 后, 两者才发生明显分裂。可见一夫一妻制家庭才 是具有代表性的个体家庭, 其他家庭形式与其说是 家庭不如说是家族 ( 参见 马克思恩格斯选集 第 4 卷, 人民出版社 ) 。建立在私有制的经济基 础和阶 级剥削制度之上的一夫一妻制, 从萌芽到最后形成 的过程, 就是人类从无产阶级进入阶级社会的过程。 因而, 它的最后胜利, 是文明时代开始的

标志之一。 任何文化都是根据当地人民在社会生活中所必需的 条件而发生的。若是我们承认人类的基本需要相同 的, 则千变万化的文化也必有一个相同的基础。在 文化的相同的基础上, 我们可以寻找到一套相同的 概念, 这是文化比较研究的基本理论。[ 5] ( P112) 借鉴罗 马法上的亲权规定对我国当下亲权制度的建构也有 现实意义。人类社会的第一 个阶级社会是 奴隶社 会, 我们首先从奴隶社会的相关规定中考察亲权制 度的沿革, 大陆法系的亲权制度的渊薮是罗马法, 首

先我们把目光投向罗马法。 大陆法系的亲权制度是从罗马法中的家父权发
展而来的。在早期的罗马法中, 而且在相当意义上 说在整个罗马法历史中, 家庭是法定单位, 家庭的首
脑 家父 ( p aterfam ilias ) 是惟一 为法律所承认 的完人。他的子女, 无论年龄怎样, 即使是罗马法市 民并且在公法上享有权利, 皆受制于家父那不受约
束的生杀权。[ 7 ] ( P 69) 家父权表现为家 父对家子的占
有支配权。家父权 ( p atr iapotestas ) 被罗马人视为自 己特有的一项制度。罗马家庭是以宗亲属关系为基 础建立起来的, 一般而言, 家父 是指那些在罗马
家庭中不再有活着的直系尊亲属的人 , 家父是指 家庭成员的父亲、祖父或曾祖父 。[ 8 ] ( P 124) 家父权具 有绝对性, 家父权的依据是权力关系, 而不是权利义 务关系, 所以它原来不受 法律的限制, 不负任何责 任。罗马法国家最初不干涉家庭事务, 家庭内部的 事由家父全权处置, 家父权仅受宗教和习惯的约束。 以后国家组织逐渐健全, 法律遂规定家父负有抚养 和婚嫁子女的义务, 从而使家父权从权力关系演变 为权利义务关系。[ 9] ( P148- 149)
家父对家子的权力很大, 在人身方面, 家父对家 子操有生杀予夺的权力。对于家子有惩戒权, 家父 有权以任何方式对家子予以处罚, 包括监禁、体罚、 卖往国外, 甚至死刑。初期时家父的权力虽然绝对, 但由于宗教、习惯的约束和舆论的影响, 家父一般还 不至于滥用权力。共和国末叶以后, 由于社会的进 步, 商业的发达, 宗教和舆论的作用明显减弱, 滥用 家父权的现象不断增多, 因此国家不得不采取一定 的措施予以补救, 法律理论也有了转变, 认为家父权 是法律成人的一种特权, 但同时也应负担一定的义 务, 家父不得滥用其权力。[ 9 ] ( P 150) 由于罗马法上的家 父权过于专制和残忍, 罗马的法学家一直试图对这 种家父权加以限制, 共和国试图限制 父权 的滥 用, 特别是想借助于监察官, 他凭借自己的不特定的 和 道 德 性 的 权 力, 得 以 在 这 个 领 域 施 加 影 响。 [ 8] ( P 127 ) 在财产方面, 家父享有对

家庭财产的垄 断权, 一切家庭财产均归 家父所有, 并由其全权处 置。家子虽然在民事上享有一定的行为能力, 但不 构成家庭财产关系的权利主体, 因此, 他所取得的一 切财产均归家父所有。为了充分利用家子的行为能 力和有关才智, 家父通常为家子提供一定的特有产, 让其从事商贸活动, 而自己则像控股股东一样地坐
财产所有权, 并且导致家父对某些特有产仅享有用 益权, 而不再享有所有权。[ 10] ( P125) 从家父对 家子的 家父权从人身和财产方面的演进, 我们可以看出家 父权从绝对的权力内涵到权利义务相统一的趋势, 从而具有了现代亲权制度的内容。
古罗马设置监护的目的是为了保护家族的财产 利益。随着私有制的发展, 家族财产逐渐由家族共 有过渡为个人私有, 财产所有人可以全权处置自己 的财产。于是在旧的家族共有向新的个人所有制过 渡时期, 罗马产生了折衷的监护以免使家族的财产 遭受浪费或被他人侵占。由于最初监护是为了保护 家族的利益, 因此它与家父权一样, 是属于权力的范 畴, 是片面的。到了共和国末叶, 罗马的经济有了很 大发展, 家族制度崩溃, 财产共有的观念已消失, 家 父以遗嘱为子女指定监护人时, 已不以家族的利益 为重, 而以子女的利益为前提。[ 9] ( P261) 监护是对自权 人而设的, 因为他权人不论成年未成年, 成熟未成熟 全部处于家父的直接支配之下, 也就是说在存在一 个正常家父的情况下, 根本没有设立监护这种制度 的必要, 监护被淹没在家父权之中。只有家父本人 幼弱或残疾不堪管理家政时, 才需要为其辅佐或代 表, 开始设立监护制度。这向我们展示, 只有家父能 力不足时, 才产生监护制度, 以弥补家父之能力。这 种监护在最初时是一种权力, 是市民法所赋予和允 许的对自由人所行使的权威和权力, 只是后来由于 情势的变更, 它变成了一种纯粹的保护制度, 逐渐发 展为一种义务性职责。
由于亲权是父母对未成年子女的权利义务, 所 以亲权和监护的关系主要体现在亲权和未成年人监 护之间。在罗马法上存在未适婚人监护制度, 在罗 马, 一般地说, 男未满 14 岁, 女未满 1 2岁, 如果其家 父死亡, 家父丧失自由权或家父权, 或其家父或家主 解放, 或者出生后即无家父的非婚生子女等, 由于他 们年幼无能, 均应为其设置监护人。未适婚人监护 ( tu tela im pub erum ) 是在未适 婚人的家父死 亡或人 格减等情况下 实行的监护。根据罗马法学 家的定 义, 是为保护由于年龄不能保护自己的人, 由市民 法授予和允许的对自由人的权利和权力 。这反映 出此种监护在早期曾发挥着维系罗马家庭的作用, 监护人行使着某种

替代家父权的权力。正是由于这 种原因, 未适婚人的监护人通常是通过尊亲属的遗 嘱加以指定的, 或者由宗亲属或族人履行法定监护
[ 10] ( P160)

享收益, 并试图仅在其出资范围以内承担经济责任。
职责。
监护人的职责仅限于管理被监护人的

随着特有产制度的发展, 家子后来开始获得自己的
财产, 至于被监护人的身体、教育、抚养等事, 则由家

父用遗嘱或由长官选定其圣母或者他的亲友负责照 管, 其费用由监护人在被监护人的财产中开支。对 被监护人人身的保护和其财产的管理分开的原因, 主要有二点: 第一, 罗马的监护制度起源于保护被监 护人的财产, 不包括照顾、教育被监护人的内容; 第 二, 更重要的是, 监护人与被监护人之间是有利害冲 突的, 因为监护人是被监护人的继承人, 监护人为了 及早取得被监护人的财产, 往往会危及被监护人的 生命, 所以将被监护人的身体交给他的生母或其他 可靠的亲友更为妥善。[ 9] ( P270)
三、亲权制度对我国的启示
我国现行法上虽已确立了监护制度, 但此制度 与大陆法系有所不同, 民法通则扩大了监护概念, 将 亲权强行纳入未成年人监护, 无视监护与亲权的差 异, 缺乏理论支撑与科学性, 并使监护制度人为的复 杂起来。亲权是从罗马法家父权发展出来的制度, 我国的监护制度吸收了罗马法上的亲权制度。在大 陆法系, 仅就未成年子女的保护而言, 监护一直被视 为亲权的补充和延续。对于有亲权保护的, 没有必 要制定监护, 对于没有亲权保护的, 监护制度可以作 为必要的补充。如果未成年子女有父母且父母能行 使亲权, 则其处于亲权的保护之下, 反之, 如果未成 年子女父母死亡或虽存在但不能行使亲权, 则为其 设置监护人。此外, 亲权和监护还有以下区别: 亲权
权从人身和财产方面的演进, 我们可以看出家父权 从绝对的权力内涵到权利义务相统一的趋势, 从而 具有了现代亲权制度的内容。建立亲权制度有利于 更好的界定父母对子女的人身照顾和财产照顾的权 利义务, 从而保护未成年子女的利益。特别是, 我国 传统文化以孝悌齐家治国, 对人伦亲情之重为中华 文明之一大特色。父母子女之情以义务为内核, 融 权利为义务之中, 而义务总伴随着威严, 我国历来就 强调父母 权威和子 女的服从。如 不 打不 成器 、
　棒头下出孝子 的观念还有着广泛的市场。父母 侵害子女身体权的事件还层出不穷, 更有甚者, 还有 毒打、虐待未成年子女的现象, 对未成年人的身心造 成了严重的伤害和恶劣的社会影响。将亲权和监护 权分开设计, 有利于明确父母对子女的权利义务, 对 父母滥用权利进行约束, 从

而更好的保护未成年子 女的合法权益。
通过以上分析, 我们可以得出亲权保护制度和 监护保护制度应相互衔接。建立和完善我国的亲权 制度, 从法律制度上把亲权和监护分开, 不但是理论 上的需要, 而且具有重要的现实意义, 特别是对于未 成年子女的成长和利益的保护是极为重要的。
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基础; 亲权具有权利义务双重性, 而法律对监护在相
当程度上只有义务的规定; 立法对亲权采放任主义,
而监护人执行监护时则受到种种限制; 亲权人不得 因行使亲权而索要报酬, 监护人对其执行监护事务 有报酬请求权; 监护人使用或处分被监护人的财产
受到更大的限制等。[ 3] ( P232) 鉴于亲权和监护的以上
差别, 将亲权制度的功能由监护制度来代替既不利 于亲权制度功能的实现, 又使得监护制度的内涵不 明, 造成了逻辑上的混乱。
另外, 建立和完善我国的亲权制度有利于保护 未成年子女的利益。从罗马法上家父对家子的家父
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( 责 任编辑: 孙书平 )