外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照

外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制

度为参照

中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ?【来源】《比较法研究》第2007-2

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外国法查明:规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照

徐鹏

《民法典(草案)》关于外国法查明的条文，与目前执行的最高人民法院司法意见相比，内容上有了明显变化。设计者可能意图借鉴德国等国的做法，建立一种不同于当事人证明和法官依职权调查的折衷的外国法查明方式。然而在德国，外国法查明所依据的《德国民事诉讼法》第293条并不能仅仅从其规则文字本身获得理解;依据学说和判例，德国实行的是严格的由法官依职权查明外国法的方式。我们与其另行寻找其他国家的相关规则作为我国可以实行折衷查明方式的佐证，不如转而探究型塑外国法查明方式的各种要素以及这些要素之间的交互作用，并进而审视和检讨相应要素在我国法制环境下的表现样态。本文的目的并不在于构建新的规则，而是希望引起学界对外国法查明问题的关注及进一步讨论。

一、外国法查明的规则设计借鉴中的“地方性想象”,

(一)草案条文的意图:建立折衷的外国法查明方式

在涉外民商事审判中，当冲突法确定适用特定的外国法而需要查明其内容时，《民法典(草案)》第9编“涉外民事关系的法律适用法”第12条规定:中华人民共和国法院“可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律”。(1)与目前我国司法审判依据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第193条的规定相比较，民法典草案条文在内容上有了较大变化。《意见》条文的措辞表明，由人民法院来查明外国

法，“当事人提供”与其他方式并列成为法院查明外国法的基本途径之一。与之不同，草案条文未提及外国法查明的具体途径，而是将法院依职权查明与责成当事人提供外国法置于并列的地位。

我们很难得知草案制订者作出如此改动的意图，但草案内容似可直接追溯到国际私法学界历经数载、数易其稿起草完成的《中华人民共和国国际私法示范法》中具有相似内容的第12条;设计者同时对该示范条文作出说明:“在各国国际私法实践中，一是由当事人举证证明，二是由法官依职权查明，三是由法官依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务。本条规定采取第3种做法。”我们有理由猜测，草案制订者希望通过借鉴国外的相关外国法查明制度，消除当事人举证证明和法官依职权查明这两种方式之间的尖锐对立，通过一种折衷的规定去两者之短而谋其所长:既发挥当事人主观能动性，又便于法官行使职权，两方面相互配合共同努力以了解和确定外国法内容。

作为条文设计借鉴的对象，一般认为实行上述第3种做法的有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国。有学者进一步对德国的外国法查明制度作出评论，认为在德国:“当事人有提供外国法内容的义务，且并不绝对地约束法院，其意义在于已经抛弃了国内法由依据职权探知主义查明解释，事实由当事人依据辩论主义确定的构造”;因此，德国采取的是法院和当事人在外国法查明问题上的“分工合作”的“职权调查”方式;并明确提出“应该借鉴、参考折衷主义和‘职权调查’外国法的相关制度”。

由此看来，德国是采用“法院依职权查明，当事人亦有证明和提供义务”的代表性国家，成为我们设计外国法查明规则时借鉴的对象。但是，对德国学说和实践的深入探究却揭示出完全不同的样态。

(二)德国:学说和判例确立的法官依职权查明外国法方式

在德国，外国法查明的法律依据源自《德国民事诉讼法》第293条的规

定:“外国的现行法、习惯法和自治法规，仅限于法院所不知道的，应予以证明。在调查这些法规时法院应不以当事人所提出的证据为限;法院有使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限。”但是，该条的真正内涵并不能仅仅从字面上获得。德国学者承认，第293条的意义是“令人费解(unverstaendlich)或者根本不是明显的(jedenfalls unscheinbar)”。即便在德国，对于未曾涉足涉外民商事法律领域的法律人来说，也只有在了解了围绕该条展开的学说、评论以及基础性的判例之后，才能掌握该条的真正涵义。

实际上，德国的学说和司法判例确立了一种非常严格的由法官依职权查明外国法的方式。在德国，学界通说将外国法视作法律。在外国法查明问题上，将外国法视为法律而与事实证明区分开来的实际意义在于:法官不受当事人提交材料的拘束。当事人也不在外国法的查明问题上承担证明责任。虽然第293条字面上仅规定法院有权(istbefugt)查明外国法，但在德国国际私法理论界和司法实践中该条被一致理解为赋予了法官“应该”查明外国法的职责。与之相对应，当事人有权呈交外国法的证据，但并不为此承担义务;将外国法查明义务转移给当事人将违反该条规定并违背“法官知法”(Iuranovit curia)的基本原则。克格尔(Kegel)更直接指出:“法官可以要求当事人提供帮助，只要他们愿意并且能够帮助。”

相应地，对法官应履行查明职责的强制性规定引申出相应的程序救济措施。法院未能适当履行外国法查明职责时当事人可以其违反《德国民事诉讼法》第293条为由予以上告。在司法实践中，德国联邦法院要求下级法院在判决书中说明采用的查明外国法的途径和方法，作为对其是否适当履行职责的监督手段。在1992年的一起案件中，联邦法院就认为上诉法院仅仅在判决书中提及所涉西班牙法的成文规则，而没有同时说明法院是否调查了该条文在西班牙司法实践中的适用情况以及围绕该条文展开的理论学说，因此判定上诉法院未能适当履行查明西班牙法的义务。

质言之，德国的外国法查明实际上是一个理论学说和司法实践相互勾连所建立起的严密体系:以第293条为法律依据，通过将外国法定性为法律，确定“法官知法”原则同样适用，并相应排除针对事实事项的由当事人提交证据材料予以证明的辩论主义原则和当事人自认规则;同时赋予法官必须查明外国法的职责，当事人有权呈交外国法材料，但并不为此承担义务和举证责任;更进一步，法官是否适当履行职责可在程序上予以监督和审查。由此看来，我们意图借鉴的德国“当事人与法官分工合作”共同查明外国法的理想图景，可能仅是在脱离特定法制语境下阅读规则文字而产生的一种“地方性想象”。

既然德国的外国法查明制度并不符合我们的期望，我们是否应该再逐个考察学界所认为的采用折衷方式的其他国家的相关规则，直到找到一种符合意图的样式作为我们可以采用折衷查明方式的佐证呢,也许，对于制度借鉴而言，更为重要的不是仅仅了解国外法制已然形成的具体规则，而毋宁是探究型塑规则和支撑规则运行的各种要素以及这些要素之间的交互作用。德国的外国法查明方式能够给我们提供了一个相当理想的研究样本:其《民事诉讼法》第293条字面意思与学说及司法实践的明显反差，给我们带来了种种疑问:为什么条文文字明确的授权性规定，德国学说和司法实践却要一致性地将它解读为赋予法官必须查明外国法的职责,为什么当事人不应承担外国法的举证责任和提供资料的义务，从条文文字可以直接引申出的由当事人和法官共同查明外国法的方式难道不是更为完美吗,带着这些问题，我们不妨在外国法查明问题赖以产生的冲突法体系和外国法查明活动实际展开的民事诉讼程序中分别探究德国的相关理论和实践。

二、冲突法理念对外国法查明方式的影响

涉外民商事案件的法律适用过程包含着涉外法律关系的定性、冲突规范的适用以及冲突规范指向的内国法或外国法的适用等数个前后连贯不可分割的环节。冲突法特定理念能否实现，不仅仅取决于冲突规范在理论上的精巧设计;在一国冲突规