外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照
我国外国法查明问题研究
我国外国法查明问题研究近年来，我国对外贸易和经济合作的不断扩大，以及与外国的交流与合作的增多，都使得我国对外国法的了解和应用变得日益重要。
然而，在实践中，我国在查明外国法方面还存在一些问题，需要进行深入研究和探讨。
首先，外国法的查明本身存在一定的困难。
外国法体系与我国法体系存在着诸多差异，包括立法机构、立法程序、法律体系等方面的差异。
这些差异给我国的法律工作者在查明外国法时带来了一定的挑战。
此外，由于外国法的不同版本和不同解释，也增加了查明外国法的复杂性。
其次，外国法的查明对于我国法律工作者的专业素养要求较高。
查明外国法需要广泛的法学知识以及熟练的法律研究和分析能力。
对于一些特殊领域的外国法，还需要具备相关学科的专业知识。
因此，提高我国法律工作者的专业素养，加强他们对外国法的学习和研究，是解决外国法查明问题的关键。
此外，我国在外国法查明中也存在一定的制度问题。
目前，我国的外国法查明主要依靠法律研究机构和专家学者的力量，缺乏统一的、系统的查明机制。
这导致了查明结果的不一致性和不稳定性。
因此，建立健全以法院为主导的外国法查明制度，明确查明的程序和标准，可以提高查明结果的权威性和可靠性。
在解决我国外国法查明问题的过程中，可以借鉴国际上的经验和做法。
例如，可以加强与外国法学界和法律研究机构的合作，建立与国际接轨的外国法查明网络，共享外国法的研究成果。
此外，可以适当借助信息技术手段，建立一套便捷高效的外国法查明数据库，为法律工作者提供便利。
总之，我国外国法查明问题的研究是一项重要的课题，解决这一问题对于我国的对外交流与合作具有重要的意义。
通过加强专业素养的培养、完善查明制度和借鉴国际经验，我相信我国在外国法查明方面的能力和水平将不断提高，为我国的对外交流与合作提供更加坚实的法律保障。
浅析外国法查明制度在我国的司法运用
浅析外国法查明制度在我国的司法运用《法律适用法》于xx 年4 月正式生效之后，立法上有了对外国法查明问题的明确规定，xx 年的《法律适用法》解释一，也对其在司法实践中的运用进展了相关规定。
(一)外国法查明的方法第一，由当事人自己或其委托的律师对外国法进展查明。
第二，专家意见是实践中常用的一种方法，因为专家对案件涉及的领域有一定的研究，对外国法的了解和掌握程度较深入。
第三，通过驻外国使领馆方法获得外国法，这种方式具有很高的权威性。
第四，通过国际条约规定的方法查明外国法也是我国司法实践中的一种有效方法。
此外，通过互联网的方法查明外国法在实践中已经得到了一些法官的亲睐。
(二)外国法由当事人查明时对其内容的认定如果当事人一方向法院提供了相关证明材料，而另一方当事人对此并没有提出任何的异议，那么法院在审查核实的根底上通常都会认定当事人所提供的外国法的证明效力，从而据此作出判决。
如果当事人一方向法院提供了相关证明材料，而另一方当事人却对此提出了异议，或双方对案件中的同一问题的理解产生歧义时，那么法院往往会采取比拟严苛的认定标准，对外国法是否已经被查明作出司法认定。
(三)外国法无法查明之后的法律适用目前，在我国的司法审判实践中，面对无法查明外国法的内容之后应选择适用何种法律的情形，法院频繁采用的方法就是直接适用法院地国家的法律，也即直接适用我国的相关法律来对该涉外民商事案件进展判处。
(一)法院对外国法查明的责任分配认识不清首先，法院不负外国法查明责任时却主动代替当事人去查明。
《法律适用法》中明确规定，在当事人事先选择或事后达成协议选择适用外国法律时，此时法院对该外国法并不负查明责任，其只需在当事人提供外国法时对该外国法的证明效力予以认定。
与此同时，《法律适用法》解释(一)也对此进展了相关规定。
而法院如果主动代替当事人对该外国法进展查明，那么难免会有越俎代庖之嫌。
其次，法院应负外国法查明责任时却怠于履行责任。
《法律适用法》中明确规定，对涉外民商事案件，如果当事人对适用的外国法没有选择，那么应由人民法院等来承当查明外国法的责任。
外国法查明制度的困境与完善
外国法查明制度的困境与完善随着全球化的深入发展，各国之间的交流与合作日益频繁，而在这种背景下，外国法查明制度的重要性逐渐凸显出来。
外国法查明是指在涉外法律关系中，需要查明外国法律事实，以确定权利和义务的法律制度。
外国法查明制度也面临着各种困境与挑战，需要不断完善与改进。
本文将从外国法查明制度的现状出发，分析其存在的困境，并提出一些改进的建议，以期为完善外国法查明制度提供一些思路和参考。
1.1 法律多元性导致难以统一由于各国之间的法律体系和法律文化存在较大差异，外国法查明往往面临着法律多元性的挑战。
不同国家可能有不同的法律制度、法律原则、法律理念等，这就导致外国法查明难以形成统一的规范和标准。
在涉外法律关系中，如果涉及到多国法律的适用，就更加复杂和困难。
1.2 信息获取难度大外国法查明制度的另一个困境在于信息获取难度大。
由于外国法律制度和案件事实发生地的不同，以及外国语言和司法体系等因素的影响，获取外国法律信息的难度会大大增加。
这就需要相关法律专家和翻译人员的协助，而这也意味着外国法查明的成本和时间将会大大增加。
1.3 法律文书认证难度大在涉外法律关系中，外国法律文书的认证和证明问题也是一个困扰。
由于国际法律承认的原则不同，因此外国法律文书的认证和证明可能会涉及到不同的认证程序和证明文件。
这就需要在不同国家之间进行法律认证合作，但由于各国之间的法律体系和认证程序不同，这也往往会增加涉外法律关系的不确定性和风险。
1.4 法律制度的不确定性外国法查明制度还面临着法律制度的不确定性的挑战。
由于国际法律体系和国际司法实践的不确定性，涉外法律关系往往存在着不确定的因素，这就使得外国法查明制度的规范和标准难以确定。
二、外国法查明制度的完善2.1 加强国际司法合作为了完善外国法查明制度，各国应加强国际司法合作，建立信息共享和合作机制，共同应对涉外法律关系中的外国法查明问题。
这就需要建立国际法律信息交换平台，加强国际法律专家和翻译人员的交流，共同解决涉外法律信息难获取和法律文书难认证的问题。
浅析外国法查明制度及我国相关立法分析
致力于打造高品质文档浅析外国法查明制度及我国相关立法分析一、外国法查明的概述外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范(包括当事人基于意思自治原则而选择)应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。
外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。
因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。
在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。
二、外国法的性质世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：法律说、事实说和折中说。
以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：首先，将外国法认定为法律。
持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。
实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。
其次，将外国法认定为事实。
此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。
在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。
对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定;对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。
最后，外国法折中说。
在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。
持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。
试评述我国《涉外民事关系法律适用法》关涉外国法查明的规则
试评述我国《涉外民事关系法律适用法》关涉外国法查明的规则作者：李紫烨来源：《成长·读写月刊》2016年第09期【摘要】我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定了涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
这部法律对外国法查明作了类似德国、瑞士等国家所采的法官依职权查明，当事人负有协助义务的原则性规定，但其并未作出更加详晰的规定，本法及其司法解释也未对如何认定法院是否履行了查明义务作出规定，鉴于这些问题直接关系到根据冲突规范所指向的准据法能否得以援用，对于外国法的查明制度有着重要意义，本文对查明外国法义务的分担以及如何认定无法查明外国法问题上进行简要的论述，以期为完善我国外国法查明制度贡献一二。
【关键词】外国法查明；涉外民事关系法律适用法；义务分担；无法查明的认定一、我国关于外国法查明的立法现状及问题外国法的查明是国际私法的一个基础理论问题，也是我国涉外司法审判实践中的重要问题之一。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，2011年4月1日起施行。
在此之前的很长一段时间，我国在外国法查明问题上没有相关的立法，仅有一些不甚完善的司法解释。
1988年《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第193条（后文称1988民通意见）、2007年由最高人民法院作出的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（后文称2007民商适用规定）第9条都对此进行了规定。
1988民通意见第193条，对于应当适用的外国法律规定的查明途径有：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
浅析外国法查明制度及我国相关立法分析.doc
浅析外国法查明制度及我国相关立法分析-一、外国法查明的概述外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范(包括当事人基于意思自治原则而选择)应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。
外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。
因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。
在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。
二、外国法的性质世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：法律说、事实说和折中说。
以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：首先，将外国法认定为法律。
持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。
实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。
其次，将外国法认定为事实。
此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。
在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。
对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定;对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。
最后，外国法折中说。
在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。
持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。
三、外国法查明的方法外国法查明制度的关键在于外国法查明的方法。
涉外民商事审判中外国法的查明
涉外民商事审判中外国法的查明张旭科外国法的查明，又称为外国法内容的确定，在英、美等普通法系国家则称为外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。
“法官谙知法律”是一个古老而美好的格言，但由于世界各国的法律千差万别，任何法官均无通晓各国法律的能力，所以，当一国法院在审理涉外民商事案件时，如依本国冲突规范的指引应适用外国法，而法官并不了解该国法律的具体规定的条件下，就必须通过一定的方式和途径来查明、确定该外国法的内容。
而外国法如何来查明?外国法无法查明时应如何解决?外国法错误适用应如何救济?上述问题都是各国在涉外审判实践中常见的问题。
但各国对于上述问题的具体规定、解决方式等方面存在一些差异。
一、外国法的查明方法目前，从各国的立法和实践来看，由于各国对于外国法性质的认识上存在着“事实说”、“法律说”、“折衷说”三种主张，因而对外国法的查明方法，各国的做法也存在不同，主要有以下三种：(一)当事人举证证明。
这一做法把外国法看做一种“事实”，认为应当用确定事实的程序来确定外国法的内容，即当事人须举证证明外国法中有无相关规定和其内容如何，而法官没有依职权查明的义务。
如英美法系国家。
(二)法官依职权查明，无须当事人举证。
这一做法认为冲突规范所指引的外国法也是法律，依照“法官知法”的原则，法官应当依职权查明外国法的内容。
如奥地利、荷兰等欧洲大陆国家。
(三)法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
这一做法主张对外国法内容的查明，既不同于查明内国法律的程序，又不同于查明“事实”的程序，原则上应由法官负责调查，当事人也应负协助义务。
这种做法更重视法官调查，对当事人提供的证据既可以确认，也可以拒绝或限制之。
如德国、瑞士、土耳其等国家。
对于外国法查明的方法，我国立法没有明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十三条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照
中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文∷【来源】《比较法研究》第2007-2期第 65 页外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照徐鹏《民法典（草案）》关于外国法查明的条文，与目前执行的最高人民法院司法意见相比，内容上有了明显变化。
设计者可能意图借鉴德国等国的做法，建立一种不同于当事人证明和法官依职权调查的折衷的外国法查明方式。
然而在德国，外国法查明所依据的《德国民事诉讼法》第293条并不能仅仅从其规则文字本身获得理解；依据学说和判例，德国实行的是严格的由法官依职权查明外国法的方式。
我们与其另行寻找其他国家的相关规则作为我国可以实行折衷查明方式的佐证，不如转而探究型塑外国法查明方式的各种要素以及这些要素之间的交互作用，并进而审视和检讨相应要素在我国法制环境下的表现样态。
本文的目的并不在于构建新的规则，而是希望引起学界对外国法查明问题的关注及进一步讨论。
一、外国法查明的规则设计借鉴中的“地方性想象”？（一）草案条文的意图：建立折衷的外国法查明方式在涉外民商事审判中，当冲突法确定适用特定的外国法而需要查明其内容时，《民法典（草案）》第9编“涉外民事关系的法律适用法”第12条规定：中华人民共和国法院“可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律”。
（1）与目前我国司法审判依据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《意见》）第193条的规定相比较，民法典草案条文在内容上有了较大变化。
《意见》条文的措辞表明，由人民法院来查明外国法，“当事人提供”与其他方式并列成为法院查明外国法的基本途径之一。
与之不同，草案条文未提及外国法查明的具体途径，而是将法院依职权查明与责成当事人提供外国法置于并列的地位。
我们很难得知草案制订者作出如此改动的意图，但草案内容似可直接追溯到国际私法学界历经数载、数易其稿起草完成的《中华人民共和国国际私法示范法》中具有相似内容的第12条；设计者同时对该示范条文作出说明：“在各国国际私法实践中，一是由当事人举证证明，二是由法官依职权查明，三是由法官依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务。
浅析外国法的查明
遇到仲裁问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>浅析外国法的查明引言外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时，按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。
外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质，对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。
一、外国法的查明途径外国法的查明方法，主要取决于各国对外国法的性质的不同认识。
对外国法性质的认识不同，往往会导致查明外国法的方法不同，从各国的立法和实践看，外国法的查明方法归纳起来大致有三种：(一)法院依职权查明荷兰、奥地利、意大利等欧洲大陆国家采用法院依职权查明外国法的内容。
这些国家认为，依冲突规范所指引的外国法与内国法是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法没有不同，按照法官知法”的原则，法官应当负责查明外国法的内容，尽管不能像本国法那样熟练地掌握。
采取这种做法与大陆法系国家的职权主义”的传统密切联系。
在这些国家中，法官处于主导地位，可以职权积极干预诉讼的全过程;当然，法官不会任由当事人从其他非正式途径提供外国法，即使提供也难以采信。
法官依职权查明的方法，提高了被查明外国法的权威性和可信度，减少法律适用的任意性，也不许法庭对外国法内容审查核实的程序。
同时，也加大了法院的工作量，特别对那些不发达国家来说，没有强大的物质基础作后盾，耗费大量的人力和财力，完全是一种沉重的负担。
同时，采用法官依职权查明外国法的方法的国家，各国具体的查明方法又不完全相同。
如奥地利等国家规定外国法的内容原则上由法官负责查明，但在法官难以查明时，可责令当事人协助调查。
而意大利等国则规定完全由法官负责外国法的内容，无需当事人证明。
各国都是根据自己的国情需要制定不同的查明方法。
(二)当事人自己举证证明外国法的内容英美普通法国家和部分拉丁美洲国家采用这种做法。
这些国家认为，有本国冲突规范指定援用的外国法只能视作为一种事实”而非法律”，既然把外国法看作事实”，当然实行谁主张谁举证”。
外国法查明实践中的问题研究
外国法查明实践中的问题研究摘要：虽然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》的颁布为外国法查明问题提供了法律依据，但外国法不能查明在司法实践中依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。
本文通过对公开途径检索的191例裁判文书进行实证分析，梳理外国法不能查明问题在司法实践中的困境，并深究困境产生的原因，基于上述实证分析结论，有针对性的提出解决建议。
关键词：外国法不能查明案例研究法律适用2011年前，我国理论及实务界都认为外国法不能查明的症结在于立法缺失。
2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）以及2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）（以下简称“《司法解释一》”）相继生效，为外国法查明问题提供了法律依据。
但实践中，外国法不能查明依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。
一、实证分析视角下外国法不能查明的司法现状笔者以《法律适用法》第十条为关键词，在威科先行法律数据库搜索裁判文书，截至2019年6月2日，相关文书共计222份，根据冲突法指引或当事人约定实际需查明外国法律的共191份。
其中，外国法被认定为不能查明的案件84例，查明54例（其中含马士基航运有限公司货物运输合同纠纷二审系列诉讼共33例），即外国法不能查明的比例实际大于77%。
注：因个别案件涉及两个或两个以上需要查明的外国法且出现部分查明、另一部分未查明的情况，故上表中的统计数据存在重复。
二、外国法不能查明的司法困境（一）责任主体以往理论界及实务界认为，冲突法指引是外国法查明程序启动的主因，《法律适用法》第十条“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
浅析外国法的查明
浅析外国法的查明作者：石可涵来源：《科学导报·学术》2020年第34期摘 ;要：在我国涉外司法实践中，“外国法无法查明”被高频率使用。
我国法律未明确，“当事人选择适用外国法律时，是否有权向人民法院申请帮助”。
随着社会的发展，司法实践中出现了使用法律数据库查明外国法的例子，也有数家外国法查明中心成立、运营。
在立法中，应明确外国法查明的细节问题，探索外国法的查明方法。
关键词：外国法的查明;事实说;法律说在涉外民商事审判中，“查明外国法”关乎审判效率，影响到国际私法目的的实现。
“外国法的查明”之所以在国际私法中被提出，原因在于：其一，外国法的查明需要制度保障其顺利进行;其二，外国法的查明需要制度来分配诉讼关系各方之间的责任。
一、现行法律规定《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第10条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
”该条规定了外国法律的查明主体，以及无法查明外国法时，适用中国法律。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释的解释（一）》（以下简称《解释（一）》第17条规定，“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。
”第18条规定，“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。
”第21条规定，“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
法国、德国参与式侦查模式改革及其借鉴
法国、德国参与式侦查模式改革及其借鉴刘计划(中国人民大学法学院讲师、法学博士北京100872) 摘要:参与式侦查模式有利于促成程序公正进行,有利于矫正极端功利化的侦查倾向,有利于实现人权保障功能,有利于最大限度地发现真实,实现实体正义。
目前,德国和法国正在推行参与式侦查模式改革,在侦查程序中引入了辩护方的参与,赋予了辩护律师在控方进行重大侦查行为时的在场权。
长期以来,我国的侦查程序一直沿袭了大陆法系国家的传统做法,将侦查活动视为侦查机关单方实施的秘密行为,从而影响了公正审判,甚至酿成了一些冤、假、错案。
对此,我国应借鉴德国和法国参与式侦查模式改革的合理做法,进行侦查模式的改革。
关键词:参与式侦查模式在场权参与性程序公正参与式侦查模式是一种允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的程序设计,即在侦查程序中引入辩护方的参与,表现为辩护律师在场,有权提出请求、评论或保留性意见,并记入笔录。
参与式侦查模式的内容主要是指律师在控方进行重大侦查行为,如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。
长期以来,我国刑事诉讼法学界都认为,参与式侦查模式仅在奉行正当程序至上的英美法系国家才被遵行,而传统上大陆法系国家一般将侦查活动视为侦查机关的单方行为,辩护律师不得参与其中。
2004年6月,笔者承蒙欧盟“主任机动基金”项目资助,对德国、法国等大陆法系国家的刑事诉讼立法与司法改革动向进行了实地考察,发现我们的传统认识与这些国家最新的司法改革动向是不一致的,德国与法国正在推行参与式侦查模式改革。
而《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的修改已经列入全国人大的立法议程,有关侦查程序改革的讨论还不是很充分。
同时,由于我国的刑事诉讼立法深受大陆法系国家的影响,因而德国和法国的参与式侦查模式改革对修改《刑事诉讼法》无疑有较大的借鉴意义。
有鉴于此,笔者将在系统探讨参与式侦查模式的理论与实践价值的基础上,介绍和评述德国和法国参与式侦查模式改革的最新动向,并提出建构我国参与式侦查模式改革的设计方案。
关于外国法查明制度在我国的司法运用
关于外国法查明制度在我国的司法运用外国法查明制度指的是在涉及到外国法的司法案件中，为了明确外国法的内容和适用，需要使用特定的程序和方法来查明外国法的规定。
外国法查明制度在我国的司法运用具有重要意义，本文将就该制度在我国司法实践中的应用进行探讨。
一、外国法查明制度的背景和概念外国法查明制度是一种基于国际交往需求，旨在解决跨国争议和保障当事人合法权益的法律机制。
在日益加强的经济全球化和国际交流背景下，我国与外国之间的合作、往来和纠纷也日益增多，因此确立了外国法查明制度的必要性。
外国法查明制度主要包括法院委托、法官独立查明、当事人协助查明等几个方面。
其中，法院委托是指根据具体案件的需要，将外国法问题交由专门的机构或人员进行查明；法官独立查明是指法官根据自己的专业能力和经验，自行查明外国法的内容；当事人协助查明是指当事人配合法院进行外国法的查明，提供相关证据和信息。
二、外国法查明制度在我国的意义1.补充我国法律体系的不足我国法律体系中并未涉及所有法律问题，特别是涉外交往中的一些特殊问题。
通过外国法查明制度，可以补充我国法律体系中的不足，确保国内法律的适用与国际接轨。
2.促进国际交往与合作外国法查明制度的存在为我国与外国之间的交往提供了更加稳定和可预测的法律环境。
当涉及到合同纠纷、知识产权保护等问题时，外国法查明制度可以保护当事人的合法权益，促进双方的交往与合作。
3.提高法院的专业水平随着外国法的广泛适用，提高法院对外国法的了解和应用已经成为当务之急。
外国法查明制度的运用可以促使法官更加深入地研究外国法，提高其专业水平和素质。
三、外国法查明制度在我国司法实践中的应用1.案件类型外国法查明制度广泛适用于涉及外国法的各类案件，如国际贸易、跨国合同、外国投资纠纷等。
例如，在跨国合同纠纷中，外国法查明制度可以帮助法院确定合同的有效性、履行义务等具体问题。
2.适用原则在使用外国法查明制度时，我国法院主要遵循国际合作、平等互惠和公平正义原则。
涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析
涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析在全球化日益加深的今天，涉外民事关系愈发频繁和复杂。
涉外民事关系法律适用法中的外国法查明制度，作为解决涉外民事纠纷、保障当事人合法权益的重要机制，具有不可忽视的重要性。
外国法查明制度，简单来说，就是在涉外民事案件中，当需要适用外国法律时，如何确定和获取该外国法律内容的规则和程序。
这一制度的核心在于解决当本国法院或仲裁机构在处理涉外民事纠纷时，对于所涉及的外国法律的认知和运用问题。
为什么要设立外国法查明制度呢？首先，这是尊重当事人意思自治的需要。
在涉外民事关系中，当事人可能基于各种考虑选择适用外国法律来解决他们之间的纠纷。
其次，有助于实现公平公正的裁决。
只有准确查明和适用相关的外国法律，才能保证案件处理结果的合理性和公正性。
再者，促进国际民商事交往的顺利进行。
一个清晰明确的外国法查明制度能够为当事人提供稳定的预期，增强国际民商事活动的信心。
那么，在涉外民事关系法律适用法中，外国法查明的责任主体是谁呢？一般来说，可以分为法院和当事人两种。
在某些情况下，法院负有主动查明外国法的义务；而在另一些情况下，则由当事人承担提供外国法的责任。
这种责任分配并非是绝对的，而是根据具体的案件情况和法律规定来确定。
当法院承担查明外国法的责任时，通常会通过多种途径来获取相关法律信息。
这可能包括向有关国家的驻华使领馆咨询、查阅权威的国际法律数据库、参考相关的国际条约和司法协助协定等。
然而，法院在查明外国法的过程中也面临着一些困难和挑战。
例如，外国法律体系的复杂性和多样性可能导致查明工作的难度加大；语言障碍也是一个不容忽视的问题，准确理解和翻译外国法律条文并非易事；此外，获取外国法律资料的渠道有限，可能影响查明的准确性和及时性。
对于当事人承担查明外国法责任的情况，当事人通常需要通过聘请专家证人、提供外国法律的相关书籍和文件等方式来证明外国法的内容。
但这也存在一些问题，比如当事人可能因为能力有限或成本考虑而无法有效履行查明义务；当事人提供的外国法资料的真实性和可靠性也需要进行审查和判断。
外国法查明制度的困境与完善
外国法查明制度的困境与完善【摘要】外国法查明制度在跨国法律诉讼中具有重要意义，但同时也存在一些困境。
困境主要表现为法律程序繁琐、耗时长、成本高等问题。
为了完善外国法查明制度，可以采取的措施包括简化程序、提高效率、加强司法协作等方面。
目前，一些国家已经进行了外国法查明制度的建设，并取得了一定的优势，如更便捷的法律程序、更公正的裁决等。
但也有局限性，如不同国家法律体系的差异、语言文化障碍等。
外国法查明制度需要不断改进，未来应着重加强国际司法协作，提升效率和公正性。
外国法查明制度的重要性在于促进跨国法律合作，维护当事人权益，推动国际法治进程。
外国法查明制度的未来发展应注重国际合作与共享，以更好地服务全球法律体系的发展和完善。
【关键词】外国法查明制度、困境、完善、建设现状、优势、局限性、改进方向、未来发展、重要性、意义、问题1. 引言1.1 外国法查明制度的意义外国法查明制度的意义在于确保司法公正和维护法律权益。
通过对外国法的调查和证明，可以消除对外国法律不了解和误解带来的法律风险，避免因外国法律问题而导致的不公平。
外国法查明制度也有助于促进国际合作与交流，提高司法效率和推动全球化进程。
通过建立健全的外国法查明制度，可以为跨国商事纠纷、国际刑事合作等提供有力的法律支持和保障，促进国际社会的发展与进步。
外国法查明制度的意义不仅在于保护个体的法律权益，更在于推动国际法治化进程，促进各国之间的法律交流与合作，维护全球法律秩序的稳定与健康发展。
外国法查明制度对于促进法治建设，维护国家安全与社会稳定，实现公平正义具有重要意义。
1.2 外国法查明制度存在的问题外国法查明制度的法律适用范围不清晰。
由于不同国家的法律体系不同，外国法查明在具体案例中的适用范围往往存在模糊不清的情况，容易导致纠纷和争议。
外国法查明制度的证据获取困难。
由于语言、文化等方面的障碍，获取外国法律的相关证据常常面临困难，影响案件的处理和解决。
外国法查明制度的执行效率较低。
外国法查明规则借鉴中的思考以德国外国法查明制度为参照
外国法查明规则借鉴中的思考以德国外国法查明制度为参照外国法查明规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照在全球化的时代背景下，国际交往日益频繁，涉外民商事纠纷也不断增多。
在处理这类纠纷时，外国法的查明成为了一个关键问题。
德国作为大陆法系的重要代表国家，其外国法查明制度具有一定的借鉴价值。
通过对德国外国法查明制度的研究，我们可以从中获得启示，为完善我国的外国法查明规则提供参考。
德国外国法查明制度有着较为明确的法律规定和实践操作。
在德国，法院在处理涉外案件时，原则上有义务查明外国法。
这一义务并非绝对，在特定情况下，当事人也需要承担协助查明的责任。
德国的法律体系中，对于外国法的性质，主流观点认为其属于事实。
这意味着，当事人需要对外国法的内容进行主张和证明。
德国在外国法查明的途径方面有着丰富的实践经验。
法院通常会依靠自身的资源，如司法协助、专家意见、国际条约等渠道来获取外国法的相关信息。
同时，法院也会参考权威的法学著作、学术论文以及相关的国际司法判例。
此外，当事人提供的外国法资料在一定程度上也会被法院所考虑，但法院会对其真实性和准确性进行审查。
德国的外国法查明制度在实践中展现出了一些优势。
首先，明确的责任分配使得法院和当事人在查明外国法的过程中各司其职，提高了效率。
其次，多元化的查明途径保障了能够获取全面、准确的外国法信息。
再者，对于外国法性质的认定，有助于避免因将外国法视为法律而导致的复杂法律适用问题。
然而，德国的外国法查明制度也并非完美无缺。
在实践中，可能会出现由于当事人提供的资料不充分或者不准确，导致法院对外国法的认定出现偏差。
此外，对于一些发展中国家或者法律体系不健全的国家的法律查明，可能会面临较大的困难。
对比我国的外国法查明规则，我们可以发现一些有待改进的地方。
目前，我国对于外国法查明的责任分配规定不够清晰，导致在实践中法院和当事人之间的职责容易出现模糊和争议。
在查明途径方面，虽然我国法律规定了多种方式，但在实际操作中，某些途径的有效性和可行性还有待提高。
《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度
《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度张正怡【摘要】外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现，并且进行了一定程度的创新，同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。
通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失，从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。
在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现，在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题，为该制度的改进和发展进行合理定位。
【期刊名称】《长安大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2011(013)002【总页数】6页(P119-124)【关键词】国际私法；《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》；外国法查明制度；法律位阶【作者】张正怡【作者单位】华东政法大学研究生教育院，上海，200042【正文语种】中文【中图分类】DF973第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》),于2011年4月1日起施行,这是中国首部关于涉外民事法律关系法律适用的法律规范。
该法明确了涉外民事关系的法律适用,为解决涉外民事争议、维护当事人合法权益提供了依据。
其中,外国法查明制度作为对冲突规范援引的准据法的校正手段,再次得到较为全面的规定,但是也面临着法理和实践的挑战。
传统国际私法认为,外国法查明制度是从程序法的角度限制适用外国法的最后一项制度。
但是,外国法查明制度在诞生初始最为主要的功能是便利和实现外国法的适用。
无论是限制作用还是便利作用,外国法查明制度的价值在国际私法体系中不言而喻。
大部分国家均将外国法查明制度列入民法典或国际私法规范中,中国也不例外。
中国最早关于外国法查明的规范见于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第193条,该条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)当事人提供;(2)由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。
西方违宪审查制度及借鉴意义
(二)违宪审查缺乏及时性
全国人大及其常委会的工作以会议形式开展,全国人大一年仅进行一次会议,持续半个月左右,而全国人大常委会则每两个月进行一次会,会期较短,在会议期间工作量较大,对于应付违宪审查能力有限。不仅无法全面的处理违宪审查事例,并且处理案件的时效性无法得到保证。
(三)违宪审查对象不全面
我国违宪审查采用抽象性审查方式,主要是审核地方性法规、行政法规等是否与宪法相冲突,以维护制度的稳定性。主要的施行启动违宪审查的主体为国家机关,如国务院、最高人民法院以及各级人大常委会,倘若发现除人大立法外的法律文件与宪法或法律相冲突,则向全国人大及其常委会提起建议,而不必然启动违宪审查程序,这种建议权在一定程度上剔除了公民提起违宪审查的权利。同时,全国人大以及全国人大常委会制定的法律、决定均不在违宪审查范围之内。并且对于行为主体行为合宪性(即具体的违宪行为)以及各国家机关之间的权限争端审查较少,附带性审查方式并不存在。
二、我国违宪审查模式的问题
尽管我国在宪法以及各种法律的规定下建立起了中国特色的违宪审查制度,但实践证明我国的违宪审查制度的发挥还不尽如人意,存在许多不足,亟待进一步完善。
(一)违宪审查主体模糊、缺乏专门性
我国的违宪审查主体存在两方面的困境。
一是主体的相对模糊性。宪法中的规定,使得违宪审查权的行使主体模糊,在实践中,全国人大以及全国人大常委会、国务院、地方人大及其常委会都享有相应的权力,违宪审查主体多元杂合导致责任的推脱,违宪审查权实际上被架空。
外国法查明义务之承担
２００８．０５（中）ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ的风险。
3、当事人聘请专家提供外国法的制度，对经济实力较强或者人脉资源丰富的一方当事人明显更为有利。
此系当事人财富的不平等所导致的法权不平等。
除此之外，专家由于接受当事人及其诉讼代理人的酬金，可能会基于自身利益最大化的目的而非公正的目的来提供外国法，从而导致外国法的适用不够正直、中立和客观。
4、该制度中，由于选择所适用的法律的自由主要属于当事人，因此当事人任意取舍冲突规范或恶意规避可能对其不利的法律的现象难以得到有效控制。
（二）查明外国法的义务由法官承担：以荷兰为例荷兰、奥地利等主张外国法法律说的大陆法系国家，多采用由法官依职权证明外国法的制度，此即“职权主义”在外国法查明的制度层面上的体现。
这些国家认为当事人与法官相比更应知道事实，而法官更应知道法律，这就是“法官知法”。
依“法官知法”的原则，法官应当负责查明外国法的内容。
荷兰是17世纪的国际私法研究中心，有着优秀的国际私法理论传统。
荷兰民事诉讼法认为，外国法不是事实而是法律，对外国法的内容，法官依职权查明，无需当事人举证。
法院对外国法的查明通常依下列途径进行：1、官方公开出版物。
2、判例法汇编。
3、专家学者意见。
4、官方或私人口头陈述或书面笔录。
5、当事人虽然没有举证责任，但其若提供对外国法的证明，法院审查后可以采信。
但是，需要注意的是，“法官知法”的适用范围不宜过度扩张。
这是因为法官提供外国法不一定会比当事人提供外国法获得更好的效果：1、法官由于接受过系统的法学教育和职业培训，具有丰富的法律适用经验，因此通常比当事人更为熟悉和了解国内法。
但是，世界各国的法律是千差万别，纷繁复杂的，要求一国的法官通晓世界各国的法律，显然是不现实的。
2、涉外民事纠纷的当事人以及其诉讼代理可能比法官更了解外国法。
当事人因为处于涉外民事法律关系当中，可能更早地关心和接触外国法。
3、法官依职权查明外国法，容易造成司法资源的浪费。
适用外国法律的查明(2篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的加快，国际经济贸易往来越来越频繁，涉及外国法律的案件也日益增多。
在处理这类案件时，查明适用外国法律成为司法实践中的重要环节。
本文旨在探讨适用外国法律的查明方法、途径以及司法协助机制，以期为我国法院在处理涉及外国法律的案件提供参考。
二、适用外国法律的查明方法1. 法律关系分析法法律关系分析法是指根据案件事实，分析法律关系，找出涉及外国法律的条款。
具体方法如下：（1）确定案件事实：分析案件的基本情况，包括当事人、争议标的、法律关系等。
（2）梳理法律关系：分析案件涉及的法律关系，找出涉及外国法律的条款。
（3）对比分析：将涉及外国法律的条款与我国法律进行对比，确定是否适用。
2. 比较法分析法比较法分析法是指通过对不同国家法律的比较，找出与案件事实相符的法律规定。
具体方法如下：（1）收集相关国家法律：查找涉及案件的法律、法规、司法解释等。
（2）比较分析：将不同国家法律进行对比，找出与案件事实相符的规定。
（3）选择适用：根据比较分析结果，确定适用外国法律。
3. 专家咨询法专家咨询法是指通过咨询具有专业知识的专家，获取适用外国法律的意见。
具体方法如下：（1）确定咨询对象：选择在相关领域具有丰富经验的专家。
（2）提出咨询问题：将案件事实、涉及的外国法律等问题向专家咨询。
（3）综合分析：根据专家意见，确定适用外国法律。
三、适用外国法律的查明途径1. 案件当事人提供案件当事人可以根据案件事实，提供涉及外国法律的相关证据。
法院在审理案件时，可以依据当事人提供的证据，查明适用外国法律。
2. 法律数据库查询法院可以通过法律数据库查询，获取涉及外国法律的信息。
法律数据库收录了各国法律法规、司法解释、案例等资料，为法院查明适用外国法律提供了便利。
3. 司法协助当我国法院在查明适用外国法律时遇到困难，可以请求有关国家法院提供司法协助。
司法协助主要包括以下内容：（1）提供法律信息：请求有关国家法院提供涉及案件的外国法律、法规、司法解释等。
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外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ?【来源】《比较法研究》第2007-2期第 65 页外国法查明:规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照徐鹏《民法典(草案)》关于外国法查明的条文，与目前执行的最高人民法院司法意见相比，内容上有了明显变化。
设计者可能意图借鉴德国等国的做法，建立一种不同于当事人证明和法官依职权调查的折衷的外国法查明方式。
然而在德国，外国法查明所依据的《德国民事诉讼法》第293条并不能仅仅从其规则文字本身获得理解;依据学说和判例，德国实行的是严格的由法官依职权查明外国法的方式。
我们与其另行寻找其他国家的相关规则作为我国可以实行折衷查明方式的佐证，不如转而探究型塑外国法查明方式的各种要素以及这些要素之间的交互作用，并进而审视和检讨相应要素在我国法制环境下的表现样态。
本文的目的并不在于构建新的规则，而是希望引起学界对外国法查明问题的关注及进一步讨论。
一、外国法查明的规则设计借鉴中的“地方性想象”,(一)草案条文的意图:建立折衷的外国法查明方式在涉外民商事审判中，当冲突法确定适用特定的外国法而需要查明其内容时，《民法典(草案)》第9编“涉外民事关系的法律适用法”第12条规定:中华人民共和国法院“可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律”。
(1)与目前我国司法审判依据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第193条的规定相比较，民法典草案条文在内容上有了较大变化。
《意见》条文的措辞表明，由人民法院来查明外国法，“当事人提供”与其他方式并列成为法院查明外国法的基本途径之一。
与之不同，草案条文未提及外国法查明的具体途径，而是将法院依职权查明与责成当事人提供外国法置于并列的地位。
我们很难得知草案制订者作出如此改动的意图，但草案内容似可直接追溯到国际私法学界历经数载、数易其稿起草完成的《中华人民共和国国际私法示范法》中具有相似内容的第12条;设计者同时对该示范条文作出说明:“在各国国际私法实践中，一是由当事人举证证明，二是由法官依职权查明，三是由法官依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务。
本条规定采取第3种做法。
”我们有理由猜测，草案制订者希望通过借鉴国外的相关外国法查明制度，消除当事人举证证明和法官依职权查明这两种方式之间的尖锐对立，通过一种折衷的规定去两者之短而谋其所长:既发挥当事人主观能动性，又便于法官行使职权，两方面相互配合共同努力以了解和确定外国法内容。
作为条文设计借鉴的对象，一般认为实行上述第3种做法的有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国。
有学者进一步对德国的外国法查明制度作出评论，认为在德国:“当事人有提供外国法内容的义务，且并不绝对地约束法院，其意义在于已经抛弃了国内法由依据职权探知主义查明解释，事实由当事人依据辩论主义确定的构造”;因此，德国采取的是法院和当事人在外国法查明问题上的“分工合作”的“职权调查”方式;并明确提出“应该借鉴、参考折衷主义和‘职权调查’外国法的相关制度”。
由此看来，德国是采用“法院依职权查明，当事人亦有证明和提供义务”的代表性国家，成为我们设计外国法查明规则时借鉴的对象。
但是，对德国学说和实践的深入探究却揭示出完全不同的样态。
(二)德国:学说和判例确立的法官依职权查明外国法方式在德国，外国法查明的法律依据源自《德国民事诉讼法》第293条的规定:“外国的现行法、习惯法和自治法规，仅限于法院所不知道的，应予以证明。
在调查这些法规时法院应不以当事人所提出的证据为限;法院有使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限。
”但是，该条的真正内涵并不能仅仅从字面上获得。
德国学者承认，第293条的意义是“令人费解(unverstaendlich)或者根本不是明显的(jedenfalls unscheinbar)”。
即便在德国，对于未曾涉足涉外民商事法律领域的法律人来说，也只有在了解了围绕该条展开的学说、评论以及基础性的判例之后，才能掌握该条的真正涵义。
实际上，德国的学说和司法判例确立了一种非常严格的由法官依职权查明外国法的方式。
在德国，学界通说将外国法视作法律。
在外国法查明问题上，将外国法视为法律而与事实证明区分开来的实际意义在于:法官不受当事人提交材料的拘束。
当事人也不在外国法的查明问题上承担证明责任。
虽然第293条字面上仅规定法院有权(istbefugt)查明外国法，但在德国国际私法理论界和司法实践中该条被一致理解为赋予了法官“应该”查明外国法的职责。
与之相对应，当事人有权呈交外国法的证据，但并不为此承担义务;将外国法查明义务转移给当事人将违反该条规定并违背“法官知法”(Iuranovit curia)的基本原则。
克格尔(Kegel)更直接指出:“法官可以要求当事人提供帮助，只要他们愿意并且能够帮助。
”相应地，对法官应履行查明职责的强制性规定引申出相应的程序救济措施。
法院未能适当履行外国法查明职责时当事人可以其违反《德国民事诉讼法》第293条为由予以上告。
在司法实践中，德国联邦法院要求下级法院在判决书中说明采用的查明外国法的途径和方法，作为对其是否适当履行职责的监督手段。
在1992年的一起案件中，联邦法院就认为上诉法院仅仅在判决书中提及所涉西班牙法的成文规则，而没有同时说明法院是否调查了该条文在西班牙司法实践中的适用情况以及围绕该条文展开的理论学说，因此判定上诉法院未能适当履行查明西班牙法的义务。
质言之，德国的外国法查明实际上是一个理论学说和司法实践相互勾连所建立起的严密体系:以第293条为法律依据，通过将外国法定性为法律，确定“法官知法”原则同样适用，并相应排除针对事实事项的由当事人提交证据材料予以证明的辩论主义原则和当事人自认规则;同时赋予法官必须查明外国法的职责，当事人有权呈交外国法材料，但并不为此承担义务和举证责任;更进一步，法官是否适当履行职责可在程序上予以监督和审查。
由此看来，我们意图借鉴的德国“当事人与法官分工合作”共同查明外国法的理想图景，可能仅是在脱离特定法制语境下阅读规则文字而产生的一种“地方性想象”。
既然德国的外国法查明制度并不符合我们的期望，我们是否应该再逐个考察学界所认为的采用折衷方式的其他国家的相关规则，直到找到一种符合意图的样式作为我们可以采用折衷查明方式的佐证呢,也许，对于制度借鉴而言，更为重要的不是仅仅了解国外法制已然形成的具体规则，而毋宁是探究型塑规则和支撑规则运行的各种要素以及这些要素之间的交互作用。
德国的外国法查明方式能够给我们提供了一个相当理想的研究样本:其《民事诉讼法》第293条字面意思与学说及司法实践的明显反差，给我们带来了种种疑问:为什么条文文字明确的授权性规定，德国学说和司法实践却要一致性地将它解读为赋予法官必须查明外国法的职责,为什么当事人不应承担外国法的举证责任和提供资料的义务，从条文文字可以直接引申出的由当事人和法官共同查明外国法的方式难道不是更为完美吗,带着这些问题，我们不妨在外国法查明问题赖以产生的冲突法体系和外国法查明活动实际展开的民事诉讼程序中分别探究德国的相关理论和实践。
二、冲突法理念对外国法查明方式的影响涉外民商事案件的法律适用过程包含着涉外法律关系的定性、冲突规范的适用以及冲突规范指向的内国法或外国法的适用等数个前后连贯不可分割的环节。
冲突法特定理念能否实现，不仅仅取决于冲突规范在理论上的精巧设计;在一国冲突规范确定由外国法来调整当事人之间的权利义务关系时，更依赖于司法实践中能否及在多大范围和程度上查明外国法内容并予应用之。
德国国际私法的理念要求法官依职权主动适用冲突法，其冲突规范相应地具有强制性;由此引申的逻辑结果是，法官应主动适用冲突规范确定的外国法并承担起外国法查明职责。
(一)德国国际私法理念下的冲突规范依职权适用(ex officio)德国国际私法理论可追溯到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny)的学说。
萨氏认为，存在着一个“相互交往的国家组成的国际法共同体”，同时“部分由于基督教观念的影响，部分由于所有参与者得到的真实利益，这个共同体随着时代的发展会获得越来越普遍的认同”。
从这样一种普遍主义的视角出发，他不仅认为每一个国家应平等对待本国人和外国人，而且当法律关系牵涉到冲突法事项时，相关案件不论在哪一个国家审理都应得到一致的结果。
当代德国国际私法的“利益学说”更承继了各国法律平等的根本信念，认为各国法律的巨大差异将导致对何为“实体公正”认识的抵触;在法律适用问题上，不应该也不可能寻找到实体上最佳的法律来调整涉外法律关系。
应予适用的准确地说更多地是空间上最好(raeumlich beste)的法律，行为人或关系人与该地域生活着的法律共同体之间的密切联系使其常常可以预测到该地域法律的适用。
立基于法律适用的一致性、可预测性和安定性目标，“国际私法上的正义在功能上应优先于实体上的正义。
”为保证这样的理念得以实现，防止当事人依据自身利益在冲突规范适用上的任意取舍，德国法官被赋予依职权主动适用冲突规范及其指向外国法的职责。
因此在德国，冲突规范具有强制性，当事人是否希望适用冲突规范的愿望不应拘束法官适用法律的裁判权;法官发现案件包含的涉外因素后，应依职权主动地适用相关冲突规范及其指向的准据法。
(二)冲突规范依职权适用原则下法官查明外国法职责的确定为维护和实现冲突规范的强制性以及整个冲突法体系的一致性和权威性，要求法官查明外国法成为一种必然选择，因为，“与依职权查明所指引法律相异的所有其他方式都将会使得冲突法的法律适用命令变得了无意义(Rechtsanwendungsbefehl entwerten)。
”笔者认为，德国学者得出以上结论的原因主要有以下两点:一方面，为避免法官和当事人选择性地查明外国法，需要赋予法官必须查明外国法的职责。
冲突规范指向的外国法并不会自动展现在诉讼主体面前，外国法的查明将耗费时间、金钱和精力，会造成民事诉讼程序的延长和诉讼成本的增加。
法官如果仅仅被授予裁量权自由决定是否查明外国法，面对司法资源紧张的压力和适用法院地法带来的司法任务减轻的诱惑，他们很可能会放弃适当查明外国法的努力或直接将外国法查明的任务转移给当事人。
而当事人可以权衡为外国法查明可能支付的聘请专家、请求公证等金钱支出和时间耗费与适用外国法可能取得的利益，在预计为外国法查明所支付的成本大于外国法适用获得的收益后，可能缺乏积极举证的动力甚而会有意识地消极举证乃至放弃举证，直接造成外国法无法查明或者不能充分查明的后果。
这在司法审判中往往导致法院地法的适用，有可能使得冲突规范的强制性和冲突法的目标陷入虚无。